我国《刑法》第14、15条规定了故意和过失两种罪过形式。因而，在认定行为人是否构成某一犯罪时，必须明确该罪是故意犯还是过失犯。除了这两种情形外，《刑法》在规定某些犯罪的构成要件时，使用了对罪过形式具有标示意义的词语——其中最为常见的，就是“明知”。

一、总分则中“明知”的比较及逻辑关系

刑法总则关于故意犯罪的概念规定的明知，我们称为一般的明知；分则对某些具体犯罪规定的明知，我们称为特定的明知。我国台湾地区学者郑健才先生指出：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此种特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次明知，未必即有第二次明知。”现在这种关于明知的观点，已经成为通说。

因为我国《刑法》关于故意的规定是以明知自己的行为会发生危害社会的结果为内容的，明知的终极指向是结果，而结果的发生可以分为可能发生与必然发生两种情形，所以对故意的明知也作了以上两种区分。

陈兴良教授认为，刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知不是一般明知与特殊明知的关系，刑法分则规定的明知是一种前置型的明知，因此，刑法分则规定的明知不是刑法总则规定的明知的例外，而是与其是一种并列关系。在这种明知的立法例中，明知在具体犯罪的构成要件中发挥了更多的限定性作用，使缺乏明知的行为在构成要件中予以排除，而不是在故意中予以排除。

二、《刑法》及司法解释对“明知”的规定

《刑法》对“明知”的规定并不明确，为了强化可操作性，大量的司法解释对“明知”的含义和认定问题做出阐释。导致“明知”的用法存在着含义不统一、乱象丛生的现象。

对于“明知”的含义和认定，最早出现于最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。在该《解释》的第8条“如何认定窝赃、销赃罪”中，规定如下：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。该《解释》开启了将“知道”和“应当知道”并列为“明知”的两种形式之先河。此后，在《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年）、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）、《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年）、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年）、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年）等一系列的司法解释中，明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。可以说，“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式，在我国的一系列司法解释中已经形成惯例。

不可否认，上述司法解释的规定对解决司法机关关于证明“明知”的问题带来很大帮助。然而，从本质属性上看，“应当知道”是过失心理状态的表现，只属于过失的范畴。至于“明知”，则属于故意犯的范畴。不管是刑法总则中的明知，还是分则中的明知，都是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在，否则便混淆了故意与过失。正如我国《刑法》第219条第2款关于侵犯商业秘密罪的规定中，曾经出现明知与应知的并列，我国《刑法》关于过失犯罪的规定采用了应当预见而没有预见的表述，而应知往往被理解为应当知道，所以应知就被认为是过失的一种心理特征，主要是疏忽大意的过失，而该罪很难解释为过失犯罪。在《刑法》明确要求“明知”的条文中，就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”，否则就有违刑法的基本原理，也涉及到故意与过失之间界分的基本立场问题。

2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，沿袭了我国司法实践长期坚持的客观推定立场，在第1条第1款中明确地规定了“综合判断”的认定原则：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。

尤其是，该司法解释还规定了“但有证据证明确实不知道的除外”，这表明通过推定所得出的结论是或然的，在存在反证的情况下可以被推翻，这就为辩护留下了余地。在这一司法解释中，关于明知的界定没有再出现“应当知道”这一表述内容，这是于该司法解释之前关于明知的规定的一个重大转变。

“明知”是我国《刑法》对故意犯所规定的构成因素。对于“明知”的规定是否科学合理，不仅关系到能否准确定罪量刑，也涉及对法律规范的正确理解。因此，我们必须对我国刑事法律和司法解释关于“明知”的相关规定做出类型化的分析和合理的界定，避免出现前后不照应或矛盾的现象，以保持整个刑事法律体系的协调一致。

2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》第1４条对《刑法》第191条洗钱罪做了修订，删除“明知”要件，删除“协助”要件，自洗钱行为入罪，跨境转移的“资金”扩大修改为“资产”，删除罚金刑比例限制，加大了刑罚惩处力度。这些修改中，洗钱罪“明知”要件的删除因为涉及自洗钱入刑而备受关注。

针对这一立法上的变化，有学者提出，刑法分则个罪中“明知”是刑法总则明知亦即故意之外的主观的超过要素这一观点。刘艳红教授认为，“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。这种目的与动机，是某些犯罪的责任要素，是主观的超过要素。”“一般对于涵盖客观要件的主观要件，亦以故意要求之，但对于超出客观要件规定范围的主观要件则称之为‘意图’或‘超出的内在倾向’。”

主观的超过要素之所以名之为“超过”，是因为这种要素并不要求与之对应的客观事实。刑法分则中的明知并非故意犯罪中的明知要素，而是在故意之外的存在于行为人内心、没有客观事实与之相对应的主观要素。并以此观点诠释了洗钱罪中的“明知”即是主观的超过要素，《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪的“明知”要件，降低对行为对象事实的证明标准，而未改变洗钱罪的主观要件，洗钱罪的主观方面仍为故意。

三、“明知”的认定

明知的判断是刑事司法实践中的常见难题。在司法实践中，“明知”的判定往往关系到罪与非罪，实践中有以下判定路径：

1、行为人供述。如果行为人对犯罪行为作出“明知”供述，其供述与相关证据在逻辑上具有自洽性，即可判定行为人在主观上系明知。除非确能证明办案人员采用刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法，导致行为人作出与“明知”相关的虚假供述。

2、违反日常生活经验、逻辑。如果行为人实施违背常识、常情、常理的行为，只要能够证明行为人实施了相关犯罪行为，且行为人对反常行为不能作出合理解释，那么就可以推定行为人主观上是“明知”的。

3、关于推定的适用。推定“明知”只有在没有直接证据时使用，运用间接证据证明行为人“明知”，必须以客观事实为基础，对于推定结论，应当允许行为人进行反驳。如果行为人确能提出正当充分的辩解理由，应当撤销推定结论。

4、证明标准不能降低：相关证据必须达到排除合理怀疑的标准。判定行为人是否“明知”，必须达到排除合理怀疑的证明标准。只有相关证据已达到确实、充分的证明标准，足以排除合理怀疑，才能认定行为人“明知”。如果不能排除合理怀疑，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。

司法实践中对犯罪明知要件的论证多显苍白无力，甚至陷入以“明知”论“明知”的循环论证，这和我国司法实务中“明知”的概念、内涵和认定标准不清有关，与司法实务工作者苦于明知的难以证明，逃避问题的功利心态也不无关系，然，兹事体大，作为辩护人则退无可退，因为我们的身后就是委托人的自由和生命，其间诸多问题，尚待大家共同努力！