被告人W，因涉嫌敲诈勒索犯罪，于2023年9月14日被郑州市公安局某分局刑事拘留。一审法院审理查明，2019年至2022年期间，被告人W伙同他人以牟取非法利益为目的，在市区及周边收集公司敏感事件、厂矿等企业存在污染环境等可能引发负面舆情的信息，之后或利用他人记者身份或者冒用新闻工作者身份联系涉事企业负责人或者企业所在地政府工作人员，以曝光企业负面舆情为要挟索要钱款。一审法院在判决书中认定，被告人W虽系公安机关口头传唤到案，但到案后并未如实供述其主要犯罪事实，不构成自首。
笔者受法律援助中心指派担任W涉嫌敲诈勒索一案二审阶段的辩护人。在会见被告人W的过程中，发现其在交流中前言不搭后语，面对辩护人的询问不能准确理解问题，对于同一问题的回答前后矛盾，但神情笃定、神色自若，并无眼神躲闪、回避情况。通过与其家属沟通，了解到其曾有脑部血管疾病史，日常生活中出现过健忘、说话反复、无法与人顺畅沟通的情况。辩护人就被告人相关病历进行取证，根据调取的被告人W省人民医院《出院证》《诊断证明书》及相关病历记载，被告人W因脑梗于2023年2月6日入院手术治疗，治疗期间，发现病人存在颈动脉狭窄、脑梗死及脑萎缩。
二审庭审中，辩护人发表辩护意见认为，被告人W存在精神障碍中的记忆障碍，其属于客观原因所导致的不能如实供述，符合我国《刑法》关于自首中“如实供述”的规定，应当认定其自首成立。公诉人则提出反对意见，表示被告人W在侦查期间所受讯问时的状态，以及庭审时的语言表达情况足以显示其不存在精神障碍。辩护人认为，公诉人这种观点混淆了表达障碍和记忆障碍这两种精神障碍的区别，且被告人是否存在精神障碍应当依照相关法律规定，由办案机关委托具备相应资质的鉴定机构，通过刑事司法鉴定程序作出认定。
（一）“如实供述”的立法原意
我国《刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。构成自首的，依法可以从轻或减轻处罚”。犯罪分子在犯罪后是否具有悔罪表现是量刑时的一个重要考虑因素，对于犯罪后不知悔改、逃避法律制裁，甚至再次实施犯罪的人，要进行严惩，以彰显刑法的惩罚功能，对于犯罪后确有悔改表现的人则可以从宽处理，以发挥刑法的教育作用。自首属于法定从轻处罚情节，能否认定自首将直接影响到犯罪嫌疑人的权益。认定自首，须同时符合自动投案和如实供述犯罪事实两个条件。
所谓“如实供述自己的罪行”，是指犯罪分子投案以后，对于自己所犯的罪行，不管司法机关是否掌握，都必须如实地向司法机关供述，不能有隐瞒，至于有些细节或者情节，犯罪分子记不清楚或者确实无法说清楚的，不能认为是隐瞒[1]。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”[2]可见，如实供述强调的是行为人供述时不能故意避重就轻，逃避法律惩罚。
（二）“如实供述”的判断标准
刑法理论界关于自首“如实供述”的判断标准，即如实供述的真实性参照判断标准，存在客观说与主观说两种学说。客观说认为：如实供述要求投案人对自己犯罪事实的供述与客观存在的犯罪事实基本上一致，但不需要与所有的犯罪细节完全吻合。主观说认为：如实供述是指行为人对自己的犯罪事实的表述与自己的记忆相一致，与客观存在的犯罪事实相一致。行为人在犯罪后真诚悔过，按照其记忆对案件进行表述，虽其记忆与客观事实存在着一定的差距，但此种情况，也应承认供述的“如实性”[3]。但两种学说均存在一定的局限性。
有学者认为，影响行为人供述内容的过程有三个：认识过程、记忆过程、表达过程[4]。在认识过程中，行为人对客观事实的认知是在其认识能力范围内、环境制约下形成的；记忆过程中，行为人对客观事实认识的保存是在其记忆能力影响下的一种状态，记忆保存既受制于行为人一贯的记忆能力，也受制于其实施犯罪时的记忆条件；表达过程，也就是行为人的供述，是行为人以其表达能力将其对客观事实的记忆进行的描述。除行为人有意做虚假陈述外，行为人的供述是在其认识能力、认识环境、记忆保存、表达能力等多种因素影响下对客观事实的叙述。因此，在行为人的认识形成后，“如实”的认定应从行为人的记忆保存、表达意愿、表达能力及表达程度四个方面具体考虑。
（一）对醉酒“断片”状态下“如实供述”的认定
司法实务中，较为常见的是醉酒“断片”状态下“如实供述”的认定，多数因醉酒而引发的刑事案件，被告人多处于一种“断片”或“记忆缺失”的状态，在不讨论“自动投案”的前提下，对于“如实供述”同本案一样存在一定争议。
参见岳启杰在《高某亮袭警案——醉酒“断片”状态下“如实供述”的认定》中的观点：“‘法不强人所难’，在醉酒‘断片’状态下，强迫行为人供述犯罪事实既不现实，也不符合常理。只要行为人‘认可’或不否认司法机关指控的犯罪事实，就可认定‘如实供述’。没有供述犯罪事实的，并非行为人主观上拒不供认，而是由于客观上确实不能。事后行为人对犯罪事实‘认可’，则表明其主观上有‘如实供述’的意愿，有悔罪表现，反映其主观恶性和人身危险性较低，认定为如实供述，归于对此类行为的鼓励和肯定”，[5]持同样观点的还有中国法院网2021年刊载文章《“醉酒”状态下的坦白认定》。
（二）行为人自动投案后，因醉酒、吸毒等客观原因不能如实供述自首的认定
参见岳启杰在《认定自首应慎重区分个案情形》中的观点：“三是行为人自动投案后，因醉酒、吸毒等客观原因不能如实供述，能否认定自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。如实供述自己罪行，是为了显示犯罪分子的认罪、悔罪程度，鼓励其积极改过自新，强调的是犯罪嫌疑人在有如实供述犯罪事实的能力下，应如实交代其所知道的主要犯罪事实。实践中经常出现犯罪嫌疑人投案后，因客观原因如醉酒、吸毒，出现记忆‘断片’等情况，无法如实供述犯罪行为的情况。该情况下，认定自动投案没有争议，关键是能否认定如实供述。笔者认为，应结合案件情况，具体问题具体分析。值得肯定的是，犯罪嫌疑人能自动投案并表示愿意接受司法机关的处理结果，反映其主观恶性和人身危险性降低；至于如实供述的认定，如确实是因为受酒精或毒品的影响，未能回忆起案发时的行为过程，导致没有供述犯罪事实的并不影响如实供述的认定，只要行为人对已经查明的案件事实予以认可，并积极认罪、悔罪，就应认定为如实供述主要犯罪事实，从而符合自首的认定。”[6]
醉酒“断片”类案件与本案存在相似之处，即被告人均处于一种非主观意识之下，区别在于醉酒是自主饮酒引发的，而脑萎缩造成的记忆障碍是由病理引发的，而病理性引发较之于自主饮酒来说，可责性进一步降低。在司法实务中对于因自主饮酒而引发的“断片”，在被告人“认可”或不否认司法机关指控的犯罪事实便可认定为“如实供述”或“自首”，那么因病理引发的记忆障碍或记忆混乱更不应过度苛责。
当然，笔者也并非仅以被告人W存在脑萎缩的情形直接主张认定被告人W为“如实供述”，而是主张应对被告人W脑萎缩这一客观情况进行专业的司法鉴定，以确认被告人W的病情是否已经影响了其主观记忆，从而论证是否达到“如实供述”的标准，而非像本案一样，仅以被告人W“能够清晰表述事实经过、发表辩解理由和辩论意见”就直接否定病理对记忆的影响。
（一）精神障碍者“如实供述”能力的司法鉴定
根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第七条、第九条的规定，可能患有精神疾病的刑事案件被告人应当进行鉴定，刑事案件中的精神疾病司法鉴定包括“确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力”。
《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定，公安机关的鉴定机构可以申报登记开展法医类鉴定，包括法医临床、法医病理、法医人类学和法医精神病鉴定。
《法医类司法鉴定执业分类规定》第二十四条规定，法医精神病鉴定包括精神状态鉴定、刑事类行为能力鉴定、民事类行为能力鉴定、其他类行为能力鉴定、精神损伤类鉴定、医疗损害鉴定、危险性评估、精神障碍医学鉴定以及与心理、精神相关的其他法医精神病鉴定等，第二十六条规定，刑事类行为能力鉴定，涉及对犯罪嫌疑人或者被告人、服刑人员以及强奸案件中被害人的行为能力进行鉴定。
《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》第四条精神检查内容规定“……4.1.2认知过程……记忆障碍：有无记忆力减退（包括即刻记忆、近记忆以及远记忆），记忆增强，有无遗忘、错构以及虚构等，可辅助进行记忆测验。”
现有司法鉴定技术规范只针对行为人的刑事责任能力和受审能力，但根据法医精神病鉴定类别和检查规范可知，犯罪嫌疑人的精神状态属于可以进行刑事司法鉴定的事项。因此，笔者认为，对被告人的精神状态有争议的，应由办案机关委托具有相关资质的机构对被告人的认知能力、记忆能力、表达能力进行鉴定。虽然该种鉴定对于犯罪嫌疑人承担刑事责任方面并无太大影响，但对于查清案件事实、正确适用量刑都有着积极意义。
（二）精神障碍者能否成立“如实供述”
根据司法部办公厅颁布的司办通〔2011〕20号部门规范性文件，《刑事司法鉴定意见书》应使用《精神障碍者精神检查规范》作为检验方法，使用《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》作为精神医学评定的诊断标准。依据《精神障碍者精神检查规范》的规定，被告人W存在4.1.2中的记忆障碍问题的可能性，依据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》的规定，被告人W存在患有器质性精神障碍的可能性。因此，被告人W可能存在刑法意义上的“精神障碍”（记忆障碍），存在因客观原因不能如实供述或所记忆事实与客观事实存在出入的情况。本案中，被告人W已经做到了其客观能力上的“如实供述”，而原审法院认为被告人W“到案后未如实供述”，实际上是以法庭查明事实为标准而认定被告人W所述情况不实。
辩护人认为，被告人W认知上的事实与法院所查明事实中间确实存在偏差，但该种偏差并非W有意为之，而是其受自身“精神障碍”（记忆障碍）影响。同时，在卷证据中能够清楚地看到，被告人W自第一次接受讯问便表明“我如实供述”，这种悔罪心态符合自首的立法原意。被告人W能够主动投案并多次表示愿意接受司法机关的处罚，表明其主观内心上是希望如实供述的，法不强人所难，不能因为客观上不可能如实供述的原因，而不给确有悔罪表现行为人自首的机会，否则，对于这部分人而言，法律将失去公正，也不利于达到预防犯罪、改造犯罪的社会效果。
笔者认为，对于自动投案后不能如实供述主要犯罪事实的犯罪分子，是否认定自首，应根据案件的具体情况，不能一概而论。“如实供述”主要是解决“能而不欲”问题，即行为人在客观上具有如实供述案件情况的能力，而主观上基于逃避法律处罚等原因拒不供述的问题。对于“欲而不能”的情况，即使行为人在事后有如实供述案件的主观意愿，但受客观因素制约也无法达到一般人“如实供述”的标准。对于存在该种情形的犯罪嫌疑人，判断其是否属于“如实供述”，应从犯罪嫌疑人供述的认知过程、记忆过程以及表达过程进行综合考量，只要行为人已经在其表达能力范围内将主要事实的犯罪事实向司法机关准确供述，就应当认定行为人属于“如实供述”。行为人自动投案后，主动认罪悔罪，只是因客观原因不能对犯罪情况作出如实供述的，应当认定为自首。
[1]《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》
[2]《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕8号
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
[3]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，新华大学出版社，2003年版。
[4]王飞跃：《自首制度中“如实供述”的理解与认定》，载于《湘潭大学学报》，2009年9月。
[5]岳启杰：《高某亮袭警案——醉酒“断片”状态下“如实供述”的认定》，载于《首都检察案例参阅（第二辑）》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年12月第一版P28-34。
[6]岳启杰：《认定自首应慎重区分个案情形》，载于《检察日报》，2019年4月9日。
