一、案件简介
2019年3月份，A从宋某处得知宋某等人设立公司炒外汇，只要在该公司网站上注册账户成为会员，投资入金，不仅能够保本保息，还能获得月化收益。投资金额越多、拉人越多自身的会员等级就越高，获得的收益比例也越高。
在卷证据能够证明，A成为会员后，公司人员自行将其安排在第四层级，其上线和下线均不认识A，A自述因宋某欲帮助A增加收入，让其注册会员，其并未宣传拉人，自己与两位朋友一同了解该网站后注册会员。有证9据证明A参加2次年会，第一次2019年6月份年会，组织中的宋某、陈某某安排A作为主持人介绍嘉宾以及串场。A本人向辩护人陈述：“因为参会的人员都年纪较大，他们觉得我年轻，形象各方面好，让我主持，而且参会人员的简历都是他们发给我的，我整理过后就是主持稿，上去照着念”。在卷有主持词的手机截图，主要内容是人物介绍、串场。第二次2019年底年会，主要是给会员中投资较大、拉人较多有突出作用的人颁奖，A到现场仅参与晚宴，没有获得任何奖励。
在卷证据能够证明该公司的宣传手段主要有：
1、XX商学院：有专人负责讲课、宣传外汇知识，吸引投资
2、微信群：定期发布消息呼吁投入更多资金、拉更多的人
3、请讲师进行线上、线下讲课
4、举行多次年会，其中2019年年底在郑州某酒店举行的年会规模盛大，公司对投资金额高的、发展下线会员多的人进行奖励（包含保时捷、宝马车、苹果手机等）、公司高层进行宣讲介绍、请人讲课鼓励会员加大投资。
在卷司法鉴定显示其投资金额17万余元，获利54万余元，所处第4层级，下线会员一万五千多人。
一审法院认定其构成组织、领导传销活动罪，系从犯、有自首，判决其2年有期徒刑，罚金20万元。一审宣判后A上诉，上诉后A检查发现其怀孕已有5周、二审开庭前自然流产，上诉后委托本所律师杨初、焦义浩（实习）进行二审辩护。
二、研讨问题
1、A的行为是否构成组织、领导传销活动罪
2、A上诉后发现怀孕，开庭前自然流产，能否适用《刑法》第72条中“怀孕的妇女”应当适用缓刑的规定。
三、承办人意见
辩护人初步认为，A的行为没有超出传销组织一般积极参加者的身份范围，两高一部《关于传销刑事案件的意见》中关于组织、领导者的如何认定的五种情形，（一）（二）（四）项规定的情形A均不符合，A是半途参加传销，并非发起、策划者，在组织中也没有承担过任何管理、协调职责，并且没有前科。而A的行为形式上最多能靠上第（三）项规定的宣传行为以及第（五）项的其他行为，但是实质上A的行为与普通的传销组织一般参加者无异，参与投资、拉人、获取返利、参加培训这传销组织的一般运营模式造成的，这也是传销活动一般参加者的正常行为，而A作为主持人进行串场的行为，相比于组织日常的宣讲、培训、召开年会、微信群运营等宣传投资行为，作用非常小；且A的行为仅一次，没有持续性；A所处的层级均是宋某等人安排的，他也不是团队长、小组长之类的，没有参与组织的其他活动，仅投入资金、获取返利，而且投资返利金额均低于其他被告人，作用较小。不构成组织者和领导者。
从罪轻的角度来说，A虽然怀孕后又流产了，但是按照刑法对怀孕的妇女的概念同一性原则，结合最高院关于死刑批复的精神，流产的妇女也视为审判时怀孕的妇女，A也应适用怀孕的妇女应当适用缓刑的规定。
四、各参与人发表意见
基本上均同意承办人意见，同时向承办人提出如下建议：
1、将各被告人的行为、投资返利做表格对比，突出A的情节较轻。需要注意，同时起诉6名被告人，办案机关可能还是考虑到案件的追赃挽损，可以跟被告人沟通一下，尽量退赃、缴纳罚金，展现良好的悔罪态度。关于怀孕的妇女能否适用缓刑的规定，可以从刑法应当坚持同一概念内涵的同一性来展开论述。
2、需向被告人核实卷中证据“主持稿”的来源，由谁制作提交的，内容主要由谁编写，是否如A所述内容均是他人编写，进一步衡量其主持行为的重要性。
3、核实一审起诉书、判决书、公诉意见中是否将A参加培训，做主持人的行为作为判决书中认定“A负责培训、宣传和发展会员”的依据。另外，最高院关于怀孕的妇女流产后不适用死刑的精神，应当适用于缓刑中“怀孕的妇女”，因为刑法中对怀孕的妇女进行特殊保护的立法目的是相通的。
4、关注该组织上层的领导者管理者等几个人是否判决，罪名如何，刑罚轻重，从整体的角度做量刑辩护。
五、观点总结形成辩护大纲
（一）A的行为是否构成组织、领导传销活动罪
1、组织领导传销活动罪只处罚组织者和领导者
组织、领导传销活动罪仅处罚传销活动的组织者和领导者，关于组织者和领导者如何认定的问题，两高一部2013年11月14日发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
2、组织领导传销活动罪中的“组织”行为和“领导”行为如何理解
刑事审判参考第842号中对于组织、领导行为的分析中认为：“组织”行为，对本罪的组织者应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度。“领导”行为，主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。
3、A的行为既不属于组织行为也不属于领导行为
结合本案A的情节，A的行为仅系较早注册成为公司会员，被安排在第4层级；介绍发展三名下线会员；参加公司年会一次，在公司举行的年会上作为主持人进行串场。A的行为显然不能适用第（一）（二）（四）项规定，对于第（三）项中规定的“承担宣传职责的人员”，该宣传行为显然对应的是本案中公司多次举行年会、商学院讲课、宣讲、微信群发消息号召等行为，而A仅是作为主持人进行串场，对到场嘉宾进行介绍，宣传作用较小；且在公司举行的多次年会，A仅主持过其中一次年会，其行为不具有连续性，不应当被认定为承担宣传职责的人员。关于第（五）项中规定的“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，在卷证据仅能证明A发展了3名下线会员，无证据证明该下线会员是否又发展其他下线会员，且A参与组织的行为具有可替代性。
基于上述分析，A的行为对于组织发展并非起主要作用，既不属于组织行为，更不属于领导行为，不应当构成组织、领导传销活动罪。
（二）A能否适用《刑法》第72条的规定《刑法》第七十二条第一款规定：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第四十九条第一款规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。首先基于刑法解释的统一性，对于相同的概念，尽管存在于不同的语境，但是词语的概念应当是相同的，对其解释不应当根据不同的规则。其次，《刑法》对于“怀孕的妇女”实施特殊保护的立法目的是相同的，这背后体现的是刑法的人道主义精神。
那么在对“怀孕的妇女”在审判期间又自然流产的能否适用缓刑的问题上，第四十九条第一款规定对怀孕的妇女适用缓刑限制为“审判时怀孕的妇女”，举重以明轻，《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应适用“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，因此对于A在审判期间自然流产的更应当适用“怀孕的妇女”关于缓刑的规定。
