《刑法》第三百零三条规定，“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该款规定是《刑法修正案（十一）》所做的修改，原先的刑罚临界点是三年，随着经济水平的提高，赌博样式越发多样化，赌场也越发规模化、隐蔽化、组织化，为了严惩此类犯罪，刑法提高了此类案件的刑罚，但是对于量刑的基准即犯罪数额特别是情节严重的犯罪数额，并无统一明确的标准。本文拟就“情节严重”的数额标准问题作以下分析。
一、现有司法解释关于“情节严重”的规定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有关于量刑标准的规定，《立案追诉标准（一）》规定了开设赌场的追诉标准，只要开设即构成犯罪，但是并未规定情节严重的标准，其他司法解释仅针对特别形式的开设赌场罪规定了量刑标准。
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对网上开设赌场的“情节严重标准”予以了明确规定：
“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
”对于为网上开设赌场提供帮助的同案犯，《意见》同样明确了量刑标准：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。”
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对利用赌博机开设赌场的案件明确了“情节严重”的标准。
“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。
除开以上两个特殊赌博案件的《意见》，国家并未出台关于开设传统赌场案件量刑标准的司法解释或相关规定，但两个《意见》针对的分别是网络赌博案件和利用赌博机开设赌场案件，根据罪刑法定的刑法原则，法无明文规定不处罚，对于非利用网络和赌博机开设赌场的案件，《意见》并不能直接适用，仅能作为参考。亦即实践中对于一般的开设赌场案件，量刑标准并没有一个统一明确的标准，导致许多同案不同判的情形发生。
二、实践中“情节严重”的认定标准
该种情形有明确具体标准，对于赌博机的认定实践中一般也不存在争议，笔者不再讨论。
《意见》对“开设赌场”界定为建立赌博网站或参与赌博网站。实践中存在大量利用微信群、QQ群进行赌博，没有设立网站的案例，最终被法院以其利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，认定为建立赌博网站，属于网络赌博，也有不认定建立网站，直接认定其利用互联网组织赌博，就评价为网络赌博犯罪的。虽有部分观点认为不能因为使用了互联网就认定是网络赌博犯罪，而要看其是否具备网站的形式，但根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对信息网络犯罪的界定，主要行为通过信息网络实施的赌博案件，应当被认定为信息网络犯罪案件。据此，对《意见》的理解也应做扩大解释，《意见》订立的目的就是为了惩处利用信息网络开设赌场从中渔利的犯罪，对赌场的理解不能仅局限于只具有网站形式的赌博才是网络赌博，而应扩大解释为所有利用信息网络吸引他人前来赌博，从中牟利的犯罪行为，这也符合犯罪网络化的趋势。实践中对于利用信息网络但没有建立赌博网站或参与赌博网站的犯罪，基本按照网络赌博犯罪处理，适用《意见》的相关规定。
（三）开设传统赌场案件
案例一 （2021）闽08刑终70号
法院认定被告人张盛荣伙同他人在龙岩市新罗区××镇福龙马公司背后一山头开设“豆子馆”供他人赌博，从中抽头渔利。其间，被告人张盛荣在该赌场负责管账。经查，被告人张盛荣等人经营该赌场期间，赌资数额共计1799600元。该数额已经远超网络赌博犯罪和利用赌博机开设赌场情节严重的数额标准，但是法院没有认定为情节严重，仅是作为一般情节判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，二审认罪认罚后又改判为有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。
案例二 （2021）青01刑终61号
被告人车某珍伙同他人在多处房屋开设“二八杠”赌场，开设60余次，累计抽头渔利88.5万元。一审法院根据《意见》关于网络赌博的情节严重的数额标准，认定被告人开设赌场情节严重，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（适用旧法，临界点为三年）。二审认定车某珍实施的并非网络赌博行为，一审法院适用法律错误，“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所，最终改判有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
案例三 （2019）苏04刑终492号
被告人崔浩以营利为目的，伙同他人在常州市多地，通过安排望风人员、提供赌博场地及赌具、放水钱、纠集参赌人员等手段，长期开设地下赌场，并多次组织储某、吴某甲、张某1、张某2、钱某等人至上述地点以麻将牌“斗牛”的形式聚众赌博，从中抽头渔利人民币十余万元。法院认定系开设赌场，情节严重，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
案例四 （2019）浙03刑终1242号
被告人汪英才伙同曾某（已判）在瑞安市开设赌场，召集他人以牌九形式进行赌博，按照庄家赢钱额3％-5%的比例抽取头薪。赌场共摆设20余天，每天抽取头薪3000余元，被告人汪英才于赌场摆设四、五天后加入，认定其参与期间，赌场抽取头薪为人民币40000余元。一审法院认为不属于情节严重，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。汪英才不服上诉，二审法院经审理查明：赌场每天抽取头薪起码在5000元以上；汪英才亦供称赌场每天抽取头薪6000元以上，每天给赌场帮忙做事的人就要四五千元。一审认定汪英才参与期间赌场抽取头薪未达50000元不当。最终认定系开设赌场罪，情节严重，一审量刑不当，但鉴于上诉不加刑，没有改判。从二审法院的说理中，可以得知，该地区对于开设赌场罪情节严重的标准为5万元。但笔者未能找到该规定。
基于以上四个案例，可以得知实践中对于普通开设赌场案件情节严重的认定标准并不统一，有的直接参照《意见》关于网络赌博的规定，有的不参照《意见》规定。不参照《意见》的又分为两种情形：一种是案例一和案例二，对“情节严重”条款不适用，另一种是案例四，地区设置自己的数额标准。标准适用的不统一造成了同案不同判，罪责刑不相适应的现状，如案例一赌资接近180万元，案例二抽头都达到88万余元，数额均远超网络赌博案件情节严重的标准，但仅适用基础刑进行处罚，和案例三、四相比较，显失公平。
三、对于开设传统赌场“情节严重”的建议
笔者找到一份湛江市公、检、法共同制定的《关于办理开设赌场犯罪案件有关问题的指导意见》，明确规定了以赌博机、网络赌博以外的方式开设赌场案件的立案追诉标准以及“情节严重”的认定问题：“1.抽头渔利数额累计在5万元以上的；2.赌资数额累计在50万元以上的；3.参赌人数累计100人以上的；4.开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；5.组织、引诱、招揽未成年人参赌、护赌的；6.一次现场参赌人员40人以上的；7.组织人员携带管制刀具等器械进行武装护赌、暴力护赌的；8.情节严重的其他情形。”该意见不仅就数额、人数标准做了规定，还就开设赌场行为构成情节严重的标准予以明确。
上海市第二中级人民法院王明森法官在办理张某、李某开设赌场案中提出实体赌场犯罪情节评价应考虑其本身犯罪诸要素，认为《意见》的适用范围仅限于开设网络赌场行为，开设实体赌场的情节认定均不能以《意见》作为依据或是参考对象。 在不能适用或参考《意见》且不具有明确指向性的司法解释出台的情况下，开设实体赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度，应当根据具体案件具体分析，以个案的犯罪诸要素作为评价对象，从赌场要素、人员要素、社会危害要素等三方面综合评价。 赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等；人员要素包括组织严密度，参与人数以及职业化程度等；社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。
重庆市第二中级人民法院陈锋法官在评析（2016）渝01刑终4号 彭仁强、税青华等人开设赌场案中提出：两《意见》中情节严重的规定不适应传统型开设赌场案件的司法现实，因为司法实践中，开设赌场罪案件违法所得动辄几万、几十万元，如果借鉴上述两《意见》的标准，大量案件将被认定为情节严重，这就会使量刑从过轻走向另一个极端——畸重，造成新的罪刑不均衡，所以法官基于朴素的正义观和量刑轻缓化理念，通常会以没有明确法律法规为由，不认定行为人为情节严重。《意见》是立足于2010年的司法现实制定的，随着社会经济水平的迅猛发展和经济因素的影响，该标准已经不能适应当前的司法现实，要从司法实务中找寻新的答案。其以三年有期徒刑为界，将案件区分为轻罪和重罪，对重庆市法院审理的传统案件进行了调研分析，发现轻罪率为80%以上，开设赌场罪属于妨害社会管理秩序罪，妨害社会管理秩序罪的轻罪适用率略高于全部刑事案件的轻罪适用率，从而得出能够认定开设赌场罪情节严重的案件最多占全部开设赌场案件的20％左右。基于对重庆市开设传统赌场案件的调研，其发现违法所得在10万元以上的占比略高于20%，进而提出以下结论：传统型开设赌场行为的情节严重应主要包括：（1）违法所得累计达到10万元以上的；（2）赌资数额累计达到100万元以上的；（3）参赌人员累计达到120人以上的；（4）招揽未成年人参与赌博的；（5）其他情节严重的情形。同时强调法律的明确性与模糊性是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但是一味地追求明确性，既不可得，也会因考虑不周而束缚法官手脚，导致法律适用僵化与个案不公。因此，在情节严重的认定上还要给法官留足自由裁量的空间，允许其在个案裁判中具体把握。
四、结语
法无明文规定不处罚，这是任何刑事案件都必须遵循的准则，对于没有相应司法解释的案件，可以参照性质相当、类型相似、社会危害性接近的司法解释，但参照的大前提是符合司法现实，《意见》对于情节严重的规定时间较早，犯罪手法和涉及人数都大为不同，僵硬照搬其认定标准将造成开设传统赌场案件绝大部分被认定为情节严重，将要面临五年以上的刑罚，这与其社会危害性是极为不符的，做不到罪责刑相适应。两《意见》本身的适用对象——网络赌博和利用赌博机开设赌场案件也面临同样的问题，认定标准滞后，无法和赌博人数越来越多、赌资数额越来越大的司法现实相匹配，如不及时修改，必将造成大量的被认定为情节严重的开设赌场案件，虽然达到了严惩的目的，但明显刑罚失衡。
