【案情简介】

  2020年3月，苏某向邓某求购毒品，邓某答应并向其先前认识的贩毒人员梁某联系购买毒品。后苏某、邓某各自出资200元，由邓某在梁某家里以400元的价格向梁某购买冰毒约0.3克。后苏某、邓某二人至苏某租住的房里吸食部分冰毒，剩余冰毒二人平分。对于邓某帮助苏某代买毒品的行为应如何认定，究竟是属于无牟利的代购毒品行为还是贩卖毒品，这直接关系到邓某的行为是否构成犯罪。对此，有以下两种不同意见。

  【分歧意见】

  第一种意见认为，邓某的行为属于代购毒品且未从中牟利，也未达到持有毒品罪的数量要求，不构成犯罪。根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。换言之，为他人代购用于吸食的少量毒品且未牟利的不构成犯罪。因此，邓某的行为不构成犯罪。

  第二种意见认为，邓某购买毒品的行为属于自寻卖家，对于毒品的数量、种类、品质均有一定的自主选择权和决定权，已经超出了刑法意义上代购毒品的范围。邓某向吸毒人员苏某收取毒资并给付了毒品，属于有偿交付，不需要以牟利为目的，应当认定为贩卖毒品罪，且其行为成立贩卖毒品罪的正犯。

  【评析意见】

  笔者同意第二种意见。

  首先，要正确厘定“代购毒品”的含义。代购毒品并不是一个法律概念，“代购”按照文意解释可理解为“代为购买”，但如果按照上述解释方法，则与刑法上的贩卖毒品罪相去甚远。笔者认为在毒品类犯罪中，应当对“代购”一词作限缩解释，即吸毒者与毒品卖家联系约定好数量、价格后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，也即“托购者指定”，且代购者未从中牟利。本案中，吸毒人员苏某事先并无明确的购毒渠道，也未联系好卖毒者或给邓某指定特定的毒品卖家，苏某对于能否购买到毒品是一种不确定状态。正是邓某主动寻求毒品卖家的行为，客观上促进了毒品的流通与扩散，违反了我国毒品管理制度，损害了公众的身心健康，因而侵犯了毒品犯罪的刑法保护法益。

  其次，“贩卖”一词按照一般理解是买进后再卖出，但贩卖毒品罪中的“贩卖”不必然包括买进与卖出两个环节，该理念在刑法分则其他条款中也有体现与认同。如刑法第240条第2款规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在上述法条中，“贩卖”之前已列举了“收买”行为，故该条款中的贩卖应当理解为出卖、出售。因此，贩卖毒品罪中，只要是有偿交付均可认定为贩卖，且不需要具有牟利目的。本案中苏某和邓某共同出资，苏某虽事先把毒资交付给邓某，但苏某的给付属于不法原因的给付，已丧失了对毒资的返还请求权，因此不能以苏某事先出资为由，认定苏某在出资范围内享有对毒品的所有权。事实上，苏某对毒品的占有最终是通过其与邓某之间的事先约定与事后给付完成的，而邓某在转移毒品所有权的过程中也并非是无偿转让。

  第三，邓某的行为属于贩卖毒品罪的正犯而非共犯中的帮助犯。本案中，邓某与上家梁某事先并无意思联络，没有贩卖毒品的共同故意。在具体的毒品交易过程中，对于梁某而言，邓某仍只是一个单纯的毒品购买者，其行为也没超出购买的一般范围，主观上也没有形成帮助梁某贩卖的目的。因此，邓某的行为不属于在苏某和梁某中起撮合作用的居间介绍，不成立上家梁某贩卖毒品的帮助犯，而是单独成立贩卖毒品罪。

  最后，对于邓某的行为认定为贩卖毒品罪有利于防止实务中零包贩毒分子作为出罪的辩解。一直以来，我国对毒品犯罪均呈高压打击态势，刑法对走私、贩卖毒品类犯罪设置了较为严苛的法定刑，且现实中很多吸毒者受到公安机关的管控，很难轻易买到毒品，贩毒者出于安全考虑，也不愿将毒品随便出售给陌生人，于是代购毒品的现象越来越普遍。由于《武汉会议纪要》未对“交通、食宿等必要的开销”作出明确解释，司法实践中很难对此加以准确认定。而代购毒品往往存在于零包贩毒中，毒品数量较少且金额往往亦不会太高，贩毒人员可轻易将牟利钱款辩解为交通、食宿等费用，这就导致行为人提出代购未牟利辩解后难以查证，因此极易成为零包贩毒人员逃避法律惩处的利器，也严重挤压了对零包贩毒人员的打压空间，不符合我国打击毒品犯罪的形势政策。