根据我国《刑法》第二十三条之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
正如陈兴良教授所言：“在我国的犯罪未完成形态中，未遂犯是一个核心问题，预备犯与中止犯都在一定程度上相对于未遂犯具有依附性。”①本期韬涵小讲拟通过几个贩卖毒品罪案例来简单地谈一谈犯罪未遂与犯罪既遂及其他未完成形态之间的区别。
案例一、不知是假毒品而贩卖的，是未遂犯还是不可罚的不能犯？
例：张某用50g面粉冒充毒品卖给李某，李某误以为其所购买的是真毒品，并将该毒品加价转卖给王某。
1994年12月20日施行的最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《禁毒解释》）第17条第1款明确规定:“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”之所以有此规定，主要原因有二：
（1）我国在毒品犯罪领域一直在执行“严打”的刑事政策，三大座谈会纪要都明确表明要“从严惩处毒品犯罪”。
（2）在我国刑法理论界，判断不能犯之可罚性的传统通说是抽象危险说。抽象危险说以行为人的犯罪意思的危险性为出发点，以行为人在行为时所认识的事实为基础，从客观的角度来判断有无危险。从一般人的立场来看，如果按照行为人的计划向前发展，就会有发生结果的危险的话，就是未遂；如果没有这种危险，就成立不能犯。②例如，在持空枪射击他人的案件中，行为人所想的是枪中有子弹，若行为人的想法为真，即枪中有子弹，在一般人眼中，用有子弹的枪射击他人这一行为具有发生危害结果的危险性，所以，误用空枪射击他人的，是未遂犯，应当作为犯罪处罚。同理，在本案中，行为人误认为自己所贩卖的是毒品，在一般人看来，若行为人的想法为真，即所贩卖的是真毒品，这无疑是具有社会危害性的，因此，按照传统通说的观点，不知是假毒品而贩卖的，应当作为未遂犯定罪处罚。
实际上，在辩护实务中，律师并非完全不能从不能犯这一角度展开辩护，这是因为：
一方面，前述《禁毒解释》早在2013年就已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》所废止。
另一方面，抽象危险说作为我国传统刑法学通说因处罚范围过宽而被越来越多的学者所否定，我国目前的通说是具体危险说。该说认为，应当根据行为时的客观事实，按照一般人的经验标准，对行为的具体危险展开判断。简单来说，具体危险说判断危险的基础是一般人可能认识到的客观事实，若在一般人看来没有产生结果的具体危险，就属于不可罚之不能犯，反之，则是未遂犯。换言之，即一般人看行为人之所为是否具有危险性。例如，在误将白糖当做砒霜进行下毒的案例中，一般人在看到有人在往他人的杯子中撒入白色颗粒时，通常并不会认为撒的是砒霜，而是会认为撒的是白糖，也就是说，一般人不会认为这一行为存在危险，因此，其行为构成不能犯，不应当作为犯罪处罚。在不知是假毒品而贩卖的案例中，根据具体危险说，不能简单地将其认定为未遂犯，而是应该综合假毒品的外观、性状、包装等因素进行具体危险的判断，若一般人会将其误认为毒品，则构成未遂犯；若一般人并不会将其误认为毒品，则构成不能犯。
案例二：因变换交易对象而取消毒品交易，是中止犯还是未遂犯？
例：甲与乙约定在某废弃仓库完成毒品交易，甲到达现场后发现来的人并不是乙而是丁，甲因为对丁缺乏信任，担心出现意外，于是取消交易，甲在离开现场的过程中被警方抓获。
众所周知，犯罪未遂与犯罪中止之间最大的区别在于行为人是否自愿中止犯罪：未遂犯停止犯罪是行为人意志以外的原因导致的，而犯罪中止则是行为人自愿放弃犯罪。笔者认为，在本案中，行为人之所以停止毒品交易，是行为人意志以外的原因所导致的，应当认定为犯罪未遂。
这是因为，交易对象变更是行为人意料之外的客观因素，且与行为人的主观意志相违背，行为人并未放弃犯罪意志，也即行为人并非浪子回头，而仅是暂时蛰伏。行为人之所以放弃犯罪，是因为在交易对象变更的情况下继续进行毒品交易可能会导致巨大的风险，这种放弃并不具有自愿性，而是带有被迫性，可以认为行为人之所以未能完成交易，是因为出现了客观上的障碍。
因价格没有谈拢而中止毒品交易的情况也是如此。例如张三和李四约定以每粒22元的价格出售10000粒麻古（甲基苯丙胺片剂），但是李四在交易过程中提出，希望张三能够将价格再降低2元/粒，双方没有谈拢，于是中止交易。在这种情况下，也应当认为行为人系因为出现了意志外的原因而被迫放弃犯罪，应当认定为犯罪未得逞而非犯罪中止，即应当按照犯罪未遂定罪处罚。从放弃犯罪的角度来看，这和行为人在实施盗窃的过程中听到警笛误以为是来抓自己（实际上并不是）而被迫放弃盗窃行为并无本质区别。国外也有类似的判例，如在日本，在行为人害怕自己的犯罪行为被别人发现而中止的场合（大判1937年9月11日），判例也认为成立未遂犯。③
案例三：控制下交付案件，应当认定为犯罪既遂还是未遂？
例：某日，刘某按照事先的约定携带40万元现金前往某废弃仓库进行毒品交易，但实际上，毒品卖家在前往交易地点之前就已经被警方控制，此次交易正是在警方全面布控下完成的，且卖方所持的毒品也已经被无害物质所替代，刘某在双方交接“毒品”的过程中被警方抓获。
控制下交付作为查办毒品犯罪的有力措施，在侦查活动中被广泛使用。④在控制下交付案件中，行为人究系犯罪既遂还是犯罪未遂，曾经引起过学界的热议。在司法实践中，辩护律师往往会以毒品没有进入市场的可能、行为人的犯罪目的自始无法实现为由提出行为人应当构成贩卖毒品罪未遂的辩护意见，但这一主张很少能够被法院采纳。之所以如此，一方面与我国长期坚持的严打毒品犯罪的刑事政策有关，另一方面则与我国的传统刑法理论有关。
在我国的刑法理论中，判断既遂标准的通说是构成要件齐备说，具体到毒品犯罪中，关于贩卖毒品罪既遂与未遂的区别标准的学说主要有三种，分别是：契约说、交易环节说和交付说。其中，交付说最为有力，该说认为，“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。”⑤
按照我国传统通说的观点，贩卖毒品是行为犯，只要行为人完成了刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，即构成既遂。根据2021年版的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》中关于《刑法》第三百四十七条的条文解读，以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。⑥因此，在控制下交付的案件中，无论买方还是卖方，从形式外观来看都符合贩卖毒品罪的犯罪构成，均应当认定为贩卖毒品罪既遂。不过，笔者认为，在控制下交付案件中，不应一概以犯罪既遂定罪处罚，而是应该区分无害的控制下交付（即以无害物质替换毒品进行交易）与有害的控制下交付（即不替换交易中的毒品），并根据毒品是否实际交付来进行严格认定，理由如下：
贩卖毒品罪的客体不仅是国家对毒品的管理制度，还包括公众健康，而且对公众健康的威胁和损害更能反映出该罪违法性的本质，正因如此，有学者认为，贩卖毒品罪并非行为犯，而是抽象危险犯。抽象危险犯的既遂，除实施相应行为外，还以行为人的行为导致了抽象危险的存在为构成要件。
对于有害的控制下交付来说，警方的布控并非万无一失，不能排除毒品实际进入流通的可能，因此，在有害的控制下交付案件中，无论卖方还是买方都构成贩卖毒品罪既遂。
在无害的控制下交付案件中，对于买方来说，其绝无可能取得真实的毒品，即使警方抓捕失败也不会使毒品流入市场，更不会危害到公众健康，因此，对买方以贩卖毒品罪未遂定罪处罚较为合理；而对于卖方来说，控制下交付并不会影响对其犯罪未完成形态的认定，这是因为，在卖方以贩卖为目的收买毒品时，就已经构成了贩卖毒品罪既遂。
结 语
未遂犯作为刑法主客观主义的主要战场之一，历来争议不断，学说、理论博大精深，正如黎宏教授所言：“有关未遂犯成立要件的理解历来是我国刑法学中的一个难题，也是检验刑法学者有关刑法基本立场的试金石。”⑦
本期韬涵小讲通过几个贩卖毒品的案例简单地探讨了犯罪未遂与犯罪既遂、中止以及不能犯之间的区分，挂漏之处，在所难免。
参考资料：
①陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察》，载《法学家》2011年第4期，第45页。
②赵秉志：《论不能犯与不能犯未遂问题》，载《北方法学》2008年第1期，第74页。
③黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报法学版》2004年第17卷第2期，第11页。
④陈京春：《控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定——以贩卖毒品罪为研究对象》，载《法学论坛》2012年5月第3期，第71页。
⑤王作富《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2010年版，第1575页。
⑥《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》 2021年3月版，第944页。
⑦黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报法学版》2004年第17卷第2期，第5页。
