如陈兴良教授所说：“不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大。”
一听到不能犯，大家脑海里肯定会浮现出几个经典案例，比如空枪案（误以为空枪中有子弹而向他人开枪）、尸体案（误将尸体当作活人实施杀害行为）、白糖案（误将白糖当作砒霜向他人投毒）、扎小人案（误以为半夜用针扎贴了他人生辰八字的人偶可以杀死他人）……上述案例中，哪些构成犯罪？或者说，哪些具有刑事可罚性？刑法理论上判断不能犯之可罚性的理论依据又是什么？这正是今天的韬涵小讲要分享的内容。
所谓不能犯是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从其性质来看不可能引起结果的情况。
我国刑法学通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念，在我国，不能犯未遂是作为能犯未遂的对应概念而存在的。所谓能犯未遂，指的是犯罪行为有实际可能达到既遂，但是由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况（比如使用有子弹的枪射击他人，但是射偏了）；所谓不能犯未遂，是指犯罪人对有关犯罪事实认知错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况（比如误认为空枪中有子弹而向他人开枪）。
在此基础上，我国传统刑法理论进一步将不能犯未遂区分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂；不能犯未遂又可以根据是否有可能达到既遂状态而分为相对不能犯未遂与绝对不能犯未遂。
关于不能犯之可罚性，国际上有两种不同的立法例，分别是以日本为代表的不可罚说，和以德国为代表的可罚说。
日本《修正刑法草案》第25条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂犯，不罚。”之所以如此规定，是因为日本刑法理论认为，不能犯完全没有实现犯罪构成要件的可能，不具有构成要件符合性，所以不是犯罪，自然也就不具有可罚性。
德国《刑法》第23条第3款规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。”即不能犯具有可罚性，不过可以酌情减轻或免除处罚。
我国的传统刑法学通说和德国立法类似，不能犯未遂应当负未遂犯的刑事责任。这是因为，在不能犯未遂的情况下，虽然行为人的行为不能发生危害结果，但是行为人主观上有犯罪故意，客观上也实施了相应的犯罪行为，因此具备犯罪构成的必备要件，其行为具有社会危害性。根据这一观点，本文开头提到的空枪案、尸体案、白糖案，均需承担未遂犯的刑事责任。不过，无论我国还是德国，迷信犯都不具备可罚性，比如扎小人案；过于无知的不能犯也不具备可罚性，比如，以为高浓度的白糖能杀人而喂他人吃白糖。
但是，我国传统刑法学通说因处罚范围过宽而被越来越多的学者所否定。
为了表述方便与避免歧义，下文不再使用不能犯未遂的概念，而是以是否具有可罚性为标准，将未遂行为分为未遂犯与不能犯：未遂犯是具有可罚性的未遂行为，不能犯是不具有可罚性的未遂行为。之所以有此区分，是因为未遂犯的行为有实现犯罪的危险，而不能犯的行为不具有实现犯罪的危险。在此分类下，区分未遂犯与不能犯的关键就成了如何明确危险这一概念。
不能犯领域中的危险判断学说历来争论不断，主要有以下几种学说:纯粹客观说、纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说。
1.纯粹客观说（科学家事后判断）
纯粹客观说主张应当从最彻底的客观立场出发，以事后查明的一切客观事实作为危险判断的基础，以科学法则作为判断的标准，以此判断行为有无实现犯罪的可能。
简单来说，纯粹客观说以科学家的认识为标准来进行事后判断：如果根据行为时的客观条件，有可能发生危险的，是未遂犯，可罚；不可能发生危险的，是不能犯，不可罚。例如，在空枪案中，以事后查明的客观事实（即枪里没有子弹）来作为危险判断的基础，按照科学法则，没有子弹的枪自然不具备危险，因此，使用空枪射击他人的，属于不能犯，不具备可罚性。
纯粹客观说采极端的客观立场，始终无法回避以下批判：
第一，可能与不可能之间的界限过于模糊，实际操作中往往会过于限制未遂犯的处罚范围。如果依据极端的科学标准进行判断，从事后的角度进行分析，一切没有发生的事情均为绝对不可能发生，我们之所以认为一件事情是否发生具有不确定性，是因为信息和知识的限制，如果能够将一切信息均加以分析，则一件事情是否发生实际上完全是确定的，例如，在一个狙击手扣下扳机的瞬间，如果将风速、气温、空气湿度、子弹材质、子弹形状、子弹重量、空气中的颗粒分布、狙击手的心跳……所有的因素均加以考虑，完全可以在事前就精准判断子弹是否命中。也就是说，从事后的角度来看，所有的未遂犯都是不能犯，这将破坏整个刑法理论体系。
第二，纯粹客观说不当限制了正当防卫适用的范围。若只进行事后判断、否认事前判断，那么若一行为经事后判断成立不能犯，则该行为完全不具备违法性，也就是说，无论该行为看起来具有多么紧急的危险，他人对该行为的反击均不构成正当防卫，这显然是不合适的。
2.纯粹主观说
纯粹主观说认为，只要客观行为足以表征行为人的危险性或者犯罪意思，其行为就具有可罚性。
按照纯粹主观说，只要一个人的行为体现了其犯罪意思或者危险人格，就应当以未遂犯对其定罪处罚，例如，误用空枪射击他人的，就是应当处罚的未遂犯，除此之外，尸体案、白糖案也构成未遂犯。不过，纯粹主观说认为迷信犯不应当作为犯罪处罚。
纯粹主观说因原心归罪而被大多数学者所批判，也从未被立法采纳。此外，纯粹主观说认为行为背后体现的犯罪意思或者危险人格是其可罚性的基础，但是却认为迷信犯不应当作为犯罪进行处罚，这在逻辑上无法自恰。
3．抽象危险说（一般人看行为人之所想）
抽象危险说认为，应当以行为人的主观认识作为危险判断的基础，以一般性经验法则作为判断标准，对行为的危险展开判断。
简单来说，抽象危险说以行为人行为时的想法作为判断的基础，以一般人的认识作为判断的标准，若犯罪结果有可能发生，则行为具有危险，换言之，即一般人看行为人之所想是否具有危险性。
例如，在空枪案中，行为人所想的是枪中有子弹，若行为人的想法为真，即枪中有子弹，则在一般人眼中，这一行为具有危险性，所以，误用空枪射击他人的，是未遂犯，应当作为犯罪处罚。再如，误将尸体当作活人来射杀的，行为人以为所杀害的是活人，在一般人的认知中，射杀活人具有危险性，因此，行为人的行为构成故意杀人未遂。
抽象危险说与绝对主观说相比最大的进步，就是该理论为迷信犯和重大无知的不能犯不应当作为犯罪处罚提供了理论依据，即迷信犯和重大无知的不能犯不具有危险性。例如，每夜十二点用针扎贴了他人生辰八字的小人，在一般人看来，这一行为不可能产生危害后果，完全不具有危险性，因此不构成犯罪。
抽象危险说是我国之前的通说，但是随着该学说被越来越多的学者所否定，其通说的地位早已被具体危险说所取代。抽象危险说受到的批判主要是：抽象危险说不是以行为时的客观事实为依据来判断行为的危险性，而是以行为人的想法为依据进行判断，即使一个行为在客观上完全没有危险性，但是只要行为人陷入了错误认识，就应当作为未遂犯来处罚，这不当地扩大了未遂犯的处罚范围。张明楷教授认为抽象危险说和纯粹主观说实际上并无太大区别，“抽象危险说是主观主义刑法理论的产物，即只要行为人计划实施可能发生结果的行为，因而表征出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚。”
4．具体危险说（一般人事前看行为人之所为）
具体危险说是我国目前的通说，该说认为，应当根据行为时的客观事实，按照一般人的经验标准，对行为的具体危险展开判断。具体危险说是建立在一般人的“危险感”的基础上的，即使一行为并无实际发生的危险，但只要该行为使社会公众感受到了危险，其依然具有可罚性。
简单来说，具体危险说判断危险的基础是一般人可能认识到的客观事实，若在一般人看来没有产生结果的具体危险，就属于不能犯，反之，则是未遂犯。换言之，即一般人看行为人之所为是否具有危险性。例如，在空枪案中，看到有人拿枪指着他人的情况下，一般人会认为这一行为有发生危害结果的危险，所以，该行为是未遂犯，可罚。反之，在白糖案中，一般人在看到有人在往他人的杯子中撒入白色颗粒时，通常并不会认为撒的是砒霜，而是会认为撒的是白糖，也就是说，一般人不会认为这一行为存在危险，因此，其行为构成不能犯，不应当作为犯罪处罚。
具体危险说与抽象危险说的最大区别在于:判断行为的危险性的基础并非行为人的认识，而是一般人的认识。但是，具体危险说有时又会放弃一般人的认识，转而以行为人的特别认识作为判断的基础。例如，李四是隐形血友病患者（凝血功能存在障碍），张三对此知情，若张三拿小刀在李四的手臂上划开一个小口，此时，依据一般人的认识，用刀在别人的手臂上划小口并不具有致人死亡的危险，但若因此而认定张三的行为构成不能犯，则明显不当，此时，应当以行为人的特别认识来作为危险判断的基础，该行为系未遂犯（在李四未死亡的情况下）。
如上所述，在有些情况下，判断危险的基础应当是行为人的特别认识，而非一般人的认识，通过这一变通，具体危险说得以克服部分情况下的不妥结论，但也正因为此，部分学者对具体危险提出了有力的批判：其理论逻辑缺乏一贯性。此外，具体危险说面临的批判还包括缺乏实际操作标准，即一般人可能认知到的内容缺乏准确的判断标准。例如，在尸体案中，若一个受过伤的人连续三小时没有动作，一般人会将其认为是活人还是尸体？不同的人可能有不同的判断结果，相应地，在一部分人眼中，该行为是不能犯，但是在另一部分人眼中，该行为却是未遂犯。
5．客观危险说（一般人事后看行为人之所为）
客观危险说认为，应当根据行为时的客观事实，按照客观标准，对行为的危险展开判断。简单来说，就是在尽可能地查明行为时的客观事实的情况下，依照科学法则，判断行为发生的客观危险。
客观危险说与具体危险说最大的区别在于，具体危险说判断危险的基础是一般人可能认知到的内容，而客观危险说判断的基础是客观事实；具体危险说判断危险的出发点是“行为时一般人的危险感”，而客观危险说判断危险的出发点则是行为的客观危险性。
客观危险说面临着和纯粹客观说同样的批判：如果从事后的角度进行分析，一切没有发生的事情均为绝对不可能发生，所谓“危险”是一个伪命题，所有的未遂犯都是不能犯。但是，客观危险说不同于纯粹客观说，其判断危险的标准并非结果是否可能发生，而是结果发生的危险。例如，一枚质地均匀的硬币，其抛出正面和反面的概率均为二分之一，即使从事后的角度来看也是如此。同样的，我们在事后也可以科学地判断一个行为发生的危险性（可能性），客观危险说正是通过重新建构“危险”这一概念，避免了纯粹客观说的理论缺陷。客观危险说对于限制未遂犯的处罚范围具有积极意义，若能取得更进一步的理论进展，将有望挑战具体危险说的通说地位。
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