今天韬涵小讲的主题是刑法中的罪数。认领这个主题，确实有想要挑战自我的想法，还记得读书的时候“罪数”就是刑法学中让我最头疼的一章。今天这一期韬涵小讲主要是带领我们大家共同地复习一下关于刑法中罪数一章相关的知识，内容主要以张明楷老师《刑法学》作为参考。

一、概述

（一）定义

什么叫罪数？就是一人所犯之罪，它的数量如何确定，构成一个罪还是数个罪，是以一罪处罚还是数罪并罚。

（二）区分罪数的意义

我们为什么要区分罪数？一是科学定罪，二是合理量刑，三是维护刑法的权威性和严肃性。我认为合理量刑是区分罪数最重要的目的，因为我们无论怎样研究，实体上如何定罪，最终都要落到罪责刑相适应上，即处以的刑罚要与行为相匹配，与责任相匹配。

（三）判断标准

1、一罪与数罪的判断

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。所以，应当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个犯罪构成。行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立数罪。

举个例子，一个人基于工作的不顺和对社会的报复，有一天拿着刀去小学的门口，无差别的伺机砍伤小学生，导致多名学生轻伤。正常看比较符合寻衅滋事罪，但是对于如此无差别的伤害未成年人，检察院认为人身危险性和社会危害性极大，定寻衅滋事罪不足以罚当其罪，应当处以更重的刑罚。这个时候就需要讨论是否适用同种数罪进行并罚的问题。

2、是否需要并罚的判断

行为侵犯了数个犯罪的保护法益，并不意味着必然并罚。正确的刑罚裁量是犯罪论的目的，即便是数罪，也存在并罚的数罪和不并罚的数罪的区别。例如：我们经常会说到的一个词“从一重”，单纯的从刑法定罪的理论意义上看，是数罪，但是从科刑的意义上看，不必要进行并罚，择一重罪处罚即可。判断的标准是什么呢？主要有以下几个方面：

（1）行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，但是如果可以进行包括的评价，仅以一罪论处，就可以实现量刑的合理化时，就不必要进行并罚。

（2）行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，而且无法进行包括的评价，在判决时也应当宣告行为构成数罪，但是如果适用一个重罪的法定刑即可实现量刑的合理化，就不必实行并罚。

（3）实施一个犯罪行为必然触犯另一个犯罪，或者通常会实施另一个犯罪行为时，一般不应当实行数罪并罚；反之，实施一个行为通常不会触犯另一个犯罪，而行为人的数个行为触犯了数个罪名，原则上就要实行数罪并罚。

举一个小例子：故意杀人后毁坏尸体的，不能对故意杀人罪和故意毁坏尸体罪进行数罪并罚，因为杀人之后毁尸灭迹，具有通常性，我们可以理解；但是如果说杀人之后奸污尸体，则不具有通常性，属于极少数的嫌疑人才会去做的，所以说应当进行数罪并罚。

（4）行为侵犯了数个犯罪构成的保护法益，只有实行数罪并罚才能实现刑罚的合理化时，则应当认定并罚的数量，分别定罪量刑后，根据刑法的规定决定应当执行的刑罚。

（5）注意刑法分则的规定。

因为我国的刑法总则没有规定罪数的区分标准和并罚标准，刑法分则条文规则缺乏一定的统一性，例如有一些行为原本成立数罪，但是刑法分则却基于某种理由将其规定为一罪。比如以勒索财物的目的，绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪和故意杀人罪的犯罪构成，但是刑法规定以绑架罪论处。所以有一些刑法分则中的特别规定，我们要以刑法分则条文的明确规定为依据去判断它是一罪还是数罪！

（四）罪数的种类

德国有学说认为了根据竞合理论来区分罪数，进行分类的。张明楷教授则主要采用的是日本罪数论体系的分类方法，包括：

单纯的一罪：继续犯、法条竞合；

包括的一罪：连续犯、集合犯、多次犯、情节犯、吸收的一罪、狭义的包括一罪；

科刑的一罪：想象竞合犯、牵连犯；

并罚的数罪：需要对数罪分别定罪量刑，然后根据刑法的规定。

下面我们就具体讲一讲这些情形。

二、单纯的一罪

单纯的一罪，是指一个行为侵害一个法益。单纯的一罪其实就是本来的一罪。需要特别讨论的是继续犯和法条竞合。

（一）继续犯

继续犯，指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。典型的罪名就是非法拘禁罪。继续犯的特点即一个行为侵害一个法益，但是犯罪行为和不法的状态一直是持续的，如果一个行为只有瞬间绝对是不构成继续犯的。

继续犯有两点需要我们特别注意，一是既遂时间点的确定，即只要行为人在持续期间侵害了法益，就构成既遂。比如窝藏罪，行为人在将犯罪分子窝藏至隐秘地点时，就构成既遂，后面窝藏了多长时间，只是一个状态的持续。二是行为终了的时间，即行为最终结束，不再持续，不法状态解除。讨论行为终了的时间，是因为存在第三人中间参与犯罪成立共同犯罪的可能，即承继的共同犯罪。另外还涉及到刑法上追诉时效的问题，追诉时效期限的起算，需要从犯罪行为终了之日开始计算，所以对于继续犯，必须确定其行为终了的时间。再者，还涉及到持续时间跨越新旧刑法的问题，若涉及到跨越新旧刑法时，适用新法。

（二）法条竞合

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条。法条之间如何竞合，是我们需要重点学习和研究的。张明楷老师的《刑法学》用了十几页的篇幅讲述了法条之间的关系，以及什么情况下可能竞合，我简要总结一下重点内容：

1、排斥关系。即A法条与-A法条。两个法条属于对立排斥的关系，属于A 概念的事项不可能也属于B 概念，反之亦然，这两个法条就没有可能构成法条竞合。针对一个行为对象或者一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名。

2、交叉关系。即A+C法条与A+B法条。这两个法条中间有部分交叉部分重合，有没有可能成立法条竞合呢？张明楷老师认为，法条交叉关系不成立法条竞合，但构成想象竞合。

3、包容关系。即A法条与A+B法条。比如故意伤害罪与故意杀人罪、强制猥亵、侮辱罪与强奸罪、抢夺罪与抢劫罪、侵占罪与盗窃罪、非法拘禁罪与绑架罪、盗窃罪与盗窃枪支罪、挪用公款罪与贪污罪。这些就属于法条之间是包容关系的，包容关系构成法条竞合。

4、中立关系。A法条与B法条，两个罪名是互相中立的，不存在对立和排斥，也不存在包容。张明楷老师认为构成想象竞合而不是法条竞合。

三、包括的一罪

包括的一罪，是指存在数个法益侵害事实（一个行为侵害数个法益或者多个行为多次侵害一个法益），但是通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价。主要分为连续犯、集合犯、吸收的一罪、狭义的包括一罪。

（一）连续犯

连续犯，是指基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。它的特征是：一是基于同一或概括的犯罪故意；二是实施的是数个相同的行为；三是数次行为具有一定的连续性；四是触犯的是同一个罪名，比如：多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索，如果是以连续犯科刑的，则按照一罪去处理。以下几个情形，连续犯是这样处理的：

1、将多次行为作为成立犯罪的条件，成立一个犯罪类型，例如多次盗窃定盗窃罪，多次诈骗定诈骗罪，不会定诈骗罪一、诈骗罪二、诈骗罪三。

2、将多次行为作为法定升格刑，比如：刑法里规定的有多次抢劫，多次寻衅滋事会作为法定升格刑处理。

3、多次行为本应该独立定罪处理，但是只定一罪，数额累计计算，例如多次走私、多次贪污都符合这种情况。

（二）集合犯

集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。包括常习犯、职业犯、营业犯。我国好像是没有常习犯这种罪名的，职业犯比较典型的是非法行医罪，营业犯比较典型的是赌博罪。

（三）数额犯、多次犯与情节犯

当分则条文根据数额较大、巨大与特别巨大规定了轻重不同的法定刑时，即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定为数罪，而是包括地评价为一罪并且累计数额，适用相应的法定刑。

多次犯虽然可能是连续犯，但不等同于连续犯。当分则条文将“多次”规定为法定刑升格条件时，或者规定对“多次”犯罪累计数额时，即使行为人多次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定数罪，而是包括地评价为一罪。但是，当刑法将“多次”作为基本构成要件时（如第264条的“多次盗窃”、第267条的“多次抢夺”），则是单纯的一罪，而不是包括的一罪。

当分则条文将情节严重、特别严重规定为法定刑升格条件时，即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也可能包括地评价为一罪，适用升格的法定刑。

（四）吸收的一罪

吸收的一罪，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。包括：附随犯、发展犯、共罚的事后行为、共犯的竞合。

附随犯，是指一个行为引起了数个法益侵害，但是附随对主法益的侵害而引起的对次法益侵害的部分，不作为处罚的对象，仅对侵害主法益的犯罪作为处罚，但是在法定刑内一并考虑。比如开枪射击他人致人死亡，同时导致这个人身上穿着的很昂贵的一个衣服损毁了，损毁的衣服肯定是伴随杀人的结果产生的，所以评价为故意杀人罪，不会另加一个故意毁坏财物罪。

发展犯，是指针对同一个法益的犯罪，其阶段性的发展形态被设计为复数的犯罪类型，比如：从杀人预备到着手杀人，再到杀人既遂，就属于发展犯，仅认定为故意杀人既遂，这种事我们基本上是比较清楚和理解的。司法实践中也不会把发展犯一个阶段一个阶段的进行区分科刑。

共罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但是由于能够被综合评价在该状态中，所以没有必要另行认定为其他的犯罪，即共罚的事后行为不能独立定罪。但该行为仅针对实施了前行为的人而言，故参与事后行为的人，依然可以成立犯罪。

共犯的竞合，是指在一个共同犯罪中，行为人既实施了教唆行为，又实施了共同正犯的行为，或者是既实施了教唆行为，又实施了帮助行为，或者是教唆、帮助和实行行为都实施了，那么最后我们去判断的时候，是以一罪论处。

（五）狭义的包括一罪

张明楷老师《刑法学》一书所称狭义的包括一罪，包括以下几种情形：

第一，一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。例如，以伤害故意向被害人发射散弹，导致被害人身体一处重伤、一处轻伤。对此不实行并罚，仅以一个重罪（重伤）论处。

第二，数个行为造成一个法益侵害结果。例如，以杀人故意，在不同时间、场所数次对同一人实施暴力，最终导致被害人死亡。对此，仅认定一个故意杀人罪。

第三，数个行为具有前后发展关系（前行为是后行为的所经阶段。后行为是前行为发展的当然结果或者通常结果），侵害相同法益的，从一重罪论处。例如，盗窃枪支后私藏在家里。两个行为触犯了两个罪名，但侵犯的是相同法益，仅以盗窃枪支罪论处，不另认定为非法持有、私藏枪支罪。

第四，数个行为触犯数个不同罪名，但数个行为之间具有紧密的关联性，且仅侵害一个法益（或者一个法益能够包含另一法益）的，从一重罪论处。例如，起先实施敲诈勒索行为，但由于未能使对方产生恐惧心理，便当场以暴力或者胁迫方法抢劫对方财物的，仅包括地评价为一个抢劫罪。

四、科刑的一罪

科刑的一罪，实质上是不并罚的数罪，存在数个单纯一罪或者数个包括一罪，应评价为数罪，但仅需按其中较重的法定刑量刑的情形。

（一）想象竞合犯

想象竞合犯，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。例如：

1、开枪致一人死亡，一人重伤，即一个开枪行为同时触犯了杀人和伤害两个罪名；

2、盗窃整体性珍贵文物的一部分，造成珍贵文物的毁损，同时触犯了盗窃罪和故意损害文物罪；

3、盗窃电力设备导致电力设备被损害，触犯了破坏电力设备罪以及盗窃罪。

想象竞合犯的特点：一是行为人只实施了一个行为，二是行为触犯了数个罪名，即在犯罪构成的评价上，它是符合数个犯罪构成的。

（二）牵连犯

牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯其他罪名的情况。

讨论个案例：行为人在市场上购买了A中药，在家里对其进行了适当的加工、切片、包装，然后冒充B中药销售。一审判决认为，行为人无经营许可证而生产、加工、销售中药材，构成非法经营罪。冒充B药材销售，又同时构成销售假药罪，进行了数罪并罚。

在这个案件中，抛开行为人辩解称两种药材存在俗名、学名混同，根本不存在冒充的问题不谈。即便确是以A中药冒充B中药销售，我个人认为更符合牵连犯，其目的行为是售假药，但是手段行为触犯了非法经营罪，应从一重处罚，而不是进行数罪并罚。

五、并罚的数罪

并罚的数罪，是指需要对数罪分别定罪量刑，然后根据刑法的规定实行并罚的情形。

（一）貌似一罪实为数罪

1、行为触犯一个分则条文实为数罪。我国刑法分则的体例出现了一个问题，分则不少条文规定的有数罪。有的行为可能只触犯了一个分则条文，却可能成立数罪，即一个条文成立数罪。

2、行为侵害了同一个对象实为数罪。在许多情形下，行为虽然侵害的是同一个对象，但是同一罪和数罪的区分标准他并不矛盾。比如：对于同一个妇女，行为人可能先实施强奸，再实施杀人，即同一对象具有多种属性，可以体现不同性质的法益侵害。

3、着手实行犯罪后另起犯意构成数罪。行为人着手实施犯罪后，又因某种其他的原因实施了另外一种犯罪，这个是需要进行数罪并罚的。

4、在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立的数罪。一个犯罪过程的行为应认定为一罪，但在某些情况下，行为人在犯罪过程中的不法行为超出了原犯罪的范围，成立其它独立的犯罪。例如：

（1）行为人长期虐待被害人，情节比较恶劣，但是最后一次实施伤害行为造成了被害人的重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范畴，应当认定为虐待罪和故意伤害罪。

（2）在运送他人偷越国边境的时候，对被运送人实施的伤害、强奸、拐卖等行为，超出了偷渡的范围，另行成立其他的独立的犯罪。

5、刑法分则特别规定实行并罚。正如之前所讲，无论我们在理论上有怎样的研究和分歧，但是如果刑法分则明确规定如何处罚，是要按照刑法分则的规定去处罚，即任何理论归纳都不得违反刑法的规定。换言之，当刑法分则条文特别规定实行并罚，即使形式上属于包括的一罪或者是科刑的一罪，也必须实行并罚。例如：

（1）刑法第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚。

（2）行为人伪造国家机关证件去实施诈骗，正常来讲，伪造国家机关证件去实施诈骗，是牵连犯，应当以一罪从重论处。但是依照刑法分则条文的规定，应数罪并罚。

这两个例子是一个道理，即行为和结果触犯了不同的罪名，但是在我们的刑法分则条文中，就特别规定要实行并罚。

（二）同种数罪

张明楷老师的观点，同种数罪原则上是应当并罚，不并罚是例外。这个观点目前还是比较有分歧的，至少我们的司法实践中较少有这样的案例。张明楷老师认可同种数罪的理由有以下几点，大家可以学习研究一下：

1、一罪一罚的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。意即实施一个行为，侵犯一个法益，科处一个刑罚，这是一个罪刑关系的原理。但是他认为同种数罪也符合这种原理，实施了数个侵犯数个人的法益，原则上应当并罚。

2、行为责任决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。

3、量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。

4、对同种数罪的并罚，有利于刑事诉讼进行特殊情况的处理。

我们在遇到一些案件的时候，我们朴素的观点都会先去想行为人到底应当承担什么后果，也就是说第一反应会先想到如何科处刑罚才能罪刑相当。正如张老师的观点：你要判断一罪还是数罪，判断并罚还是不并罚，需要更多地考虑最终量刑的合理化。这也是为了贴合普通大众对于一个人行为评价的最终评价目的，我们并非要在学理上给你的行为定一个无懈可击的罪名，我们的目的是为了让你为自己的行为承担一个合理的后果，付出一个合理的代价，这才是刑法真正的目的。

对于同种数罪，大家可以再进行讨论，多看一看我们刑法学理论上的专业书籍有便于我们能够把一些很复杂的东西明晰化，在遇到一些具体案件的时候，可以有一个标准和指导，能够让你迅速地对一个案件进行判断和定性，这样才显示出我们做刑事律师的专业性。韬涵一直在提倡，作为一名刑事律师，不仅要将诉讼法和证据法学好，更要将刑法学好。因为我们在判断一个案件的时候，诉讼法和证据法是工具，而刑事实体法才是真正准确定罪量刑的理论支撑。所以大家要把刑法再多吃透几遍，在理论上需要再加深，以免在遇到疑难复杂案件的时候，发现理论水平不够。

当然，每一位刑法学教授都有对于某些学术理论上的一个判断标准，大家可以多看一看各位教授、大法学家的书，能为我们办理某些案件时所用，用教授们的观点来对我们的案件进行一个有力的指导。

今天带领大家把罪数这章大致复习一遍，有不到之处，请大家交流指正。希望各位同事在我们以后法律微课堂的专业分享中，能够给大家贡献出更加精彩的课程。