一、概念解析及知识体系

违法阻却事由又被称为正当化事由或排除犯罪性事由，一个行为符合犯罪客观要件，一般可以推定该行为有违法性，有可能成立犯罪，但如果出现了特殊事由足以排除这种违法推定，就不成立犯罪，这种特殊事由就是违法阻却事由。它具体是指行为人虽然看似在客观上实施了不法行为，但这种行为基于实质判断并没有客观上的违法性，反而是有利于社会的行为。

由于体系庞大，内容繁多，鉴于韬涵小讲的时间限制，今天只分享其中的一个环节——正当防卫。中国的正当防卫制度是通过一个个经典案例逐渐激活的，目前它已经不再是一个僵尸法条。有哪些值得关注的案件呢？

2009年的邓玉娇案件：防卫过当，免于刑事处罚。

2016年的于欢辱母杀人案：故意伤害罪，防卫过当，5年有期徒刑。

2018年的昆山反杀案：特殊防卫，不负刑事责任。

邓玉娇案件：发生于2009年5月份，一个宾馆女工邓玉娇遭受来自于邓贵大等两个人的非法要求、纠缠和辱骂。忍无可忍时掏出随身携带的修脚刀刺向两人，造成一人死亡，一人轻伤。后来案件经法院判决，被告人邓玉娇故意伤害他人身体，致人死亡。其行为已构成故意伤害罪，但属于防卫过当，免于刑事处罚。按照法律规定，防卫过当应是减轻或免除处罚。等案造成一死一伤，结果是免于刑事处罚。是因为案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，有自首情节。另经司法精神病医学鉴定，邓玉娇为精神障碍，属部分限制刑事责任能力人。

于欢辱母杀人案：“辱母杀人案”发生于2016年，2020年11月18日，于欢减刑出狱。他曾因刺死辱母者，一审未被认定正当防卫，被判无期徒刑。民众为于欢鸣不平，一定程度上对司法审判起到了监督作用，不过于欢还是没逃过“防卫过当”的罪名，2017年6月，于欢案二审宣判，山东省高院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

从此，关于“正当防卫”的讨论一直不绝于耳。

2018年8月份昆山反杀案，再次引起了人们对“正当防卫”的全面讨论。电动车哥被判为正当防卫并释放。昆山反杀案电动车哥于海龙是特殊防卫，属于正当防卫，公安机关依法撤案。此后刑法也对“正当防卫”做了进一步修改。

正当防卫的正当性来自哪里？即“法不能向不法让步”。

二、正当防卫的条件

（一）起因条件：存在不法侵害

不法侵害来源于“人的行为”（包括人操纵动物实施的侵害行为）比如恶犬被乙操纵作为攻击甲的工具，属于人的不法侵害，甲打死、打伤恶犬，是以给不法侵害人乙造成财产损害的方式进行正当防卫。

不法侵害既包括一般违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯，也包括不作为犯（对不作为的正当防卫，往往表现为迫使行为人履行原本应该履行的义务）

不法侵害仅限于具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法侵害。所以对于贪污、贿赂之类的犯罪，不能进行正当防卫

不法侵害必须是现实上的。注意排除假想防卫。比如张某遭遇歹徒殴打，后来又来了一个变异警察，没有亮明身份。张某以为是和歹徒一伙的，打警察。此种情形下，张某以为是不法侵害。这种情况下，要看张某能否预见到警察会来，如果不能的话就是意外事件；如果可以的话则是过失，但不可能是故意。

（二）时间条件：不法侵害正在进行

不法侵害已经开始（即着手），有攻才有防。

不法侵害结束的判断，指导意见明确不仅包括不法侵害行为，也包括不法侵害状态（财产犯罪案件中，通过追赶、阻击等措施能追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；继续犯中，当犯罪已经既遂行为仍在持续时，仍有正当防卫的余地，如甲和乙绑架了丙，强押上车，此时绑架已经既遂，但丙在重获自由之前，甲和乙的绑架行为仍在继续，丙可以实施正当防卫。）

另注意：防卫不适时（事前防卫和事后防卫）；

防卫装置的定性：和事前防卫不一样，如果在他人实施不发行为时，防卫装置才发生作用，视为在不法侵害正在进行时，防卫人利用这种装置实施防卫，如果满足正当防卫的成立条件，没有明显超过必要限度，成立正当防卫（如甲为防盗，用玻璃扎在墙上，将翻墙入户盗窃的乙扎成轻伤，成立正当防卫）。但如果安装防卫装置本身违法，危害公共安全，或者损害了无辜者的合法权益，则不是正当防卫，成立犯罪。（如甲在自己院子周围架设通电的电线以防盗，一日好朋友乙来家里住宿，晚上睡不着出来看夜景，结果碰到了电线身亡。甲可能成立过失致人死亡罪。）

（三）对象条件： 针对不法侵害人（或者其财产）进行

要注意的是，明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

（四）意图条件：

正当防卫是否需要同时具备防卫认识和防卫意志有不同的观点。通说认为需要有防卫认识，不需要必须有防卫意志。如乙正在瞄准丙准备射杀，甲发现了进而开枪射杀乙，甲主观上有防卫认识，不管他是否有防卫意志，哪怕甲当时想着不是为救丙，而是想着乙是自己的仇人。

注意防卫挑拨（防卫挑拨人一般成立故意犯罪）和相互斗殴的认定。

不认定为正当防卫的几种情形：防卫挑拨、滥用防卫权（轻微行为下狠手、有严重过错下狠手）、互相斗殴（突然升级的除外）、偶然防卫（如误伤同伙案，即打击错误。案例是甲乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。）

（五）限度条件

要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去苛刻地评判防卫人。实践中个别案例的处理结果与社会公众的认知出现较大偏差，很大程度上是由于办案人员脱离防卫场景进行事后评判。所以要坚持综合评判原则，不能对防卫人过于苛刻，不能强人所难，更不能事后诸葛亮。

防卫过当：是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应负刑事责任的行为。即认定条件是“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。对其处理是防卫过当，成立犯罪的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

行为不当＋结果不当的“双标”。指导意见还明确了“造成重大损害”是指造成不发侵害人重伤、死亡的结果。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

三、特殊防卫

刑法D20（3）：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

指导意见D16条对行凶做了界定：下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。如甲赤手空拳猛击老人或小孩儿的头部，虽未使用凶器也属于行凶。 

指导意见明确“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。

特殊防卫不是无限防卫，也要符合一般指的防卫的起因、时间、对象、意识等条件，只不过在限度条件上，是对一般正当防卫做了一个提示性的说明。这是因为防卫人此时面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别也相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的，不算防卫过当。    

昆山反杀案之所以认定为是特殊防卫，因为：1、刘海龙的行为属于刑法意义上的行凶。2、刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。3、于海明的行为是出于防卫目的。该案件被列为最高法的指导案例，为正确认定正当防卫树立了典范。