一、罪数

1、罪数的概念

罪数：是指一人所犯之罪的数量。

区分罪数，是区分一罪与数罪的关键性问题，也最终涉及到并罚与否的问题。正确区分罪数，有利于准确定罪、合理量刑、维护刑法的威严性与严肃性。

2、理论学说

区分罪数的理论学说：

行为说，以行为的数量为标准区分一罪与数罪，实施一个行为的为一罪，实施数个行为的为数罪。

法益说（结果说），犯罪的本质是侵犯法益，故应以行为侵犯的法益数量为标准区分一罪与数罪，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。

犯意说（主观说、意思说），具有一个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪。

构成要件说，以行为符合的构成要件数量为标准区分一罪与数罪，行为符合一个犯罪的构成要件的为一罪，行为符合数个犯罪的构成要件的为数罪，行为数次符合一个犯罪构成要件的也为数罪。

个别化说，应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。

3、罪数的具体判断

（1）一罪与数罪的判断

在判断一罪与数罪时，首先必须明确犯罪构成的事实内容，其实质内容又决定了它有特定的外延，因此，如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成及其加重构成所预定的内容，只侵犯了一个犯罪构成的保护法益，就应认为行为符合一个犯罪构成。

其次，在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时，必须从不法到责任进行判断。行为人在实施犯罪行为时，可能采取不同的方式、步骤，这些方式、步骤可能仅侵犯一个法益，行为人主观上只有一个故意或者一个过失内容，因此一个犯罪行为可能包含几个具体的动作或环节。反过来，表面上看只是一罪的行为，实际上可能侵犯两个法益，行为人对两个法益侵害具备有责任，成立两个犯罪。

（2）并罚与否的判断

①行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，但如果可以进行包括的评价，仅以一罪论处也能实现量刑的合理化时，就不必实行并罚，只要认定为包括的一罪即可。

②行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，在判决时也应宣告行为构成数罪，但如果适用一个重罪的法定刑即可实现量刑的合理化，就不必实行并罚。

③行为侵犯了数个犯罪构成的保护法益，只有实行数罪并罚才能实现量刑的合理化时，则应认定为并罚的数罪，分别定罪量刑后，再根据刑法的规定决定应当执行的刑罚。

二、单纯的一罪

1、概述

单纯的一罪，是指一个行为侵害一个法益的情形。单纯的一罪，也可谓本来的一罪。亦即，这种犯罪仅有一个行为、侵害了一个法益，本来就是一个犯罪，不可能也不应当评价为数罪。但是，即使一个行为侵害了一个法益，也可能由于行为的持续性或者法条之间的包容关系，影响罪数的认定。

2、继续犯

概念：继续犯（持续犯），是指行为从着手实行到终止之前，一直处于持续状态的犯罪。

特征：

（1）实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但注益受侵害的状态仍然在持续的情况。而继续犯是实行行为本身的持续，行为的持续导致不法状态也在持续。换言之，继续犯时，行为对法益的侵害在持续，行为的构成要件符合性在持续；而且，在行为持续期间，法益受侵害的程度没有减轻。状态犯时，发生侵害结果后，行为的构成要件符合性没有持续。

（2）实行行为在一定时间内持续。继续犯的实行行为必须具有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续时间的长短不影响继续犯的成立，但瞬间性的行为不可能构成继续犯。至于中间是否有间断，对于继续犯的认定并不重要，只是是否另构成连续犯或者同种数罪的问题。

（3）一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为自始至终都针对同一个对象、侵犯同一个法益。如果数行为侵犯同一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯一罪的继续犯。

3、法条竞合

概念：法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合是指法条之间具有竞合关系，而不是犯罪的竞合。

特征：

（1）存在一个符合犯罪构成的事实；

（2）该犯罪行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；

（3）该犯罪行为表面上符合刑法分则的数个法条；

（4）行为所符合的数个法条之间存在某种逻辑关系；

（5）对该行为最终只能适用一个法条，因而排除其他法条的适用；

（6）属于单纯的一罪。

三、包括的一罪

1、概念

包括的一罪，是指存在数个法益侵害事实，但是，通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。所谓数个法益侵害事实，即可能是一个行为侵害了数个法益，也可能是多个行为多次侵害同一法益。

法益侵害的一体性体现：

（1）对主法益侵害事实的评价，可以包括对次法益侵害事实的评价，或者一个行为具有侵害两个法益的必然性或者高度盖然性；

（2）对多次实施的对同一法益的多次侵犯行为可以进行包括的评价；

（3）数个法益侵害事实由数个行为引起，但数个行为具有连续性或者一体性；

（4）一个行为对同一被害人造成了数个法益侵害结果，或者数个行为造成一个法益侵害结果。

2、连续犯

概念：连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。

特征：

（1）连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意。这两种心理状态没有本质区别。

（2）必须实施性质相同的数个行为。只实施一次行为的，不可能成立连续犯。数个行为是指两个以上的行为。通说认为，连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总和才构成犯罪，则可以称为徐行犯。

（3）数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性，又要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意。

（4）数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。一般来说，刑法分则的不同条文保护不同的法益，既然连续犯只触犯同一具体罪名，那么，必然只侵害同一法益。

3、集合犯

概念：是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。

我国刑法没有规定常习犯，但营业犯与职业犯具有相同点：首先，都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思。其次，都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。再次，都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为作为副业、兼职的，也不影响营业犯、职业犯的成立。最后，都不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对营业犯、职业犯的认定。一般认为，营业犯与职业犯的关键区别在于，刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯，不要求具有营利目的的，属于职业犯。

4、数额犯、多次犯与情节犯

当分则条文根据数额较大、巨大与特别巨大规定了轻重不同的法定刑时，即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定为数罪，而是包括地评价为一罪并且累计数额，适用相应的法定刑。

多次犯虽然可能是连续犯，但不等同于连续犯。当分则条文将“多次”规定为法定刑升格条件时，或者规定对“多次”犯罪累计数额时，即使行为人多次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定数罪，而是包括地评价为一罪。但是，当刑法将“多次“作为基本构成要件时，则是单纯的一罪，而不是包括的一罪。

当分则条文将情节严重、特别严重规定为法定刑升格条件时，即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也可能包括地评价为一罪，适用升格的法定刑。

5、吸收一罪

概念：吸收一罪，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为个罪名的犯罪。

吸收一罪的类型：

（1）附随犯

附随犯，是指一个行为引起了数个法益侵害，但附随对主法益的侵害面引起的对次法益的侵害部分，不作为处罚对象，仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情形。

（2）发展犯

发展犯，是指针对同一法益的犯罪，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯罪类型的情形。

（3）共罚的事后行为

共罚的事后行为，也被称为不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。共罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。

（4）共犯的竞合

在一个共同犯罪中，行为人既实施教唆行为，又与被教唆者共同实施正犯行为的，或者既实施教唆行为又实施帮助行为的，又或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行为的、属于包括的一罪，仅以一罪论处。

四、科刑的一罪

1、概念

科刑的一罪，是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪，应评价为数罪，但仅需要按其中较重犯罪的法定刑量刑的情形。科刑的一罪包括一个行为侵犯数个法益的想象竞合犯，以及两个行为之间具有类型性关联的牵连犯。科刑的一罪与包括的一罪存在明显区别。包括的一罪时，虽然也可能存在数个法益侵害，但只需要包括地评价为一罪，也仅适用一个分则条文，但科刑的一罪时，不仅存在数个法益侵害，而且应当评价为数罪，也应适用数个分则条文，只是按其中较重犯罪的法定刑处罚而已。

2、想象竞合犯

（1）概念

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

（2）特征

①行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。

②一个行为必须触犯数罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。一个行为触犯数罪名，是因为该行为造成了多种法益侵害结果。

3、牵连犯

概念：牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与且的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。

特征：

①必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；

②数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

五、并罚的数罪

1、并罚的数罪概述

从广义上说，数罪可以分为不并罚的数罪与并罚的数罪。例如，前述想象竞合犯与牵连犯也是数罪，只是属于不并罚的数罪。并罚的数罪，则是指需要对数罪分别定罪量刑，然后根据刑法的规定实行并罚的情形。

2、貌似一罪实为数罪的情况

典型的数罪是容易认定的，难以认定的是貌似一罪实为数罪的情况。

（1）行为触犯一个分则条文实为数罪的情况

在通常情况下，一个分则条文规定一个具体的犯罪。正因为如此，容易造成一种假象：凡是触犯刑法分则的一个条文的，就是一罪。

（2）行为侵害同一对象实为数罪的情况

行为侵害同一对象，常常成立一罪。但在许多情况下，行为虽然侵害的是同一对象，却构成数罪。行为侵害同一对象而构成数罪，同一罪与数罪的区分标准并不矛盾。区分一罪与数罪，原则上以行为符合几个犯罪构成为标准，而不是以行为侵害了几个对象为标准。对于同一对象，行为人可以基于不同犯意实施不同性质的犯罪行为。

（3）着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的情况

行为人在着手实行犯罪后，由于某种原因另起犯意，实施另一犯罪行为的，构成数罪。在着手实行犯罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，之所以构成数罪，是因为行为人实施了数个犯罪行为，有数个犯罪故意，符合数罪的犯罪构成。

（4）在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况

犯罪行为是一个过程，对一个犯罪过程中的行为，一般认定为一罪。但在某些情况下，行为人在犯罪过程中的不法行为，超出了原犯罪的范围，另成立其他独立犯罪，对此应认定为数罪。

（5）刑法分则特别规定实行并罚的情况

任何理论归纳都不得违反刑法的规定。当刑法分则条文特别规定实行并罚时，即使形式上属于包括的一罪或者科刑的一罪，也必须实行并罚。

3、同种数罪

①“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

②行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

③量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节定全相同。但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑起作用。对同种数罪实行非罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。

④对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理

六、司法实践

最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

《刑事审判参考》第100集1028号案例王云盗窃案，则以实例的形式，说明了同种犯罪事实分两次判决，在合并执行时适用数罪并罚的规定，即同种犯罪事实也属于数罪。具体判决内容如下：王云犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金五千元并罚；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金七千元。本案中，王云后判决盗窃罪，与前判决盗窃罪，就适用刑法第七十条、第六十九的规定，适用数罪并罚。

刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行刑罚。根据该条规定，宣判后犯新罪的，无论所犯新罪与原判罪名是否同一罪名，均适用刑法第六十九条数罪并罚的规定。根据该法条，也可以进一步确定，同种犯罪事实，也是属于可以适用数罪并罚规定的“数罪”。

综上所述，同种数罪，判决宣告前发现一并处理的按“一罪”处理；判决宣告后生效前，撤销原判决将前后同种犯罪事实一并审理的，按“一罪”处理；判决宣告后且已生效的，前后判决结果合并处理时，按“数罪”处理。

参考文献： 

张明楷：《刑法学》

山口厚：《刑法总论》

平野龙一：《刑法总论Ⅱ》

大谷实：《刑法讲义总论》

甘添贵：《罪数理论之研究》

李守芹：《论犯罪构成的要件》