欢迎大家来到第七十九期韬涵小讲，本期小讲的主题是刑法中的因果关系和客观归责，客观归责是一个比较大的题目，希望通过今天的小讲给大家介绍一下理论的全貌，运用的案例、观点很多来自文献资料，我只是知识的搬运工，希望大家可以掌握这个理论的基本判断规则。

首先回顾一下刑法中因果关系和客观归责的概念。为什么会从因果关系讲到客观归责呢？在刑法的学习中，我个人认为因果关系、共同犯罪等总论问题是刑法最复杂的领域。一旦谈到因果关系，理论上的各种学说就让人有点摸不着头脑。因果关系的认定在司法实践中也是五花八门。在经过一个世纪的讨论后，在上世纪七十年代，德国刑法学家罗克辛教授在其一篇论文中提到了他的一个新的理论体系——客观归责。这两个概念有什么联系和区别呢？传统理论因果关系理论有许多不同的学说，都竭尽全力在因果关系的判断中解决对行为人追责的正当性问题。但因果关系的有无问题是一个事实判断，刑法要解决的不是物质的因与果的关系有无，而是该结果是否需要行为人承担刑事责任、承担何种刑事责任的问题，这是两个层次的问题。罗克辛教授认为，因果关系解决的是归因问题，法律人要做的是在确定了客观上的因果关系后，用法律规范进行第二次判断，确定能否归责，显然这个责不是违法与“有责”的“责”。换句明白易懂的话说，事实判断只需要普通大众思维，规范判断才是法律人的思维。相对而言，客观归责理论区分事实判断与规范判断，在方法论上更胜一筹。首先，让我们回顾一下因果关系理论。

一、刑法因果关系理论

刑法中的因果关系，指的是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系，大致有以下几种学说：

（一）条件因果关系说

条件因果关系说的主要内容即：没有a（行为）就没有b（结果）。学界批判条件因果关系说有可能过分地延长因果链，使得需要对结果负责的行为无限向前追溯。学者对这一学说的批评可能有些夸张，司法实务也不可能真的无限追溯原因行为，但确实，这一理论无法解决复杂的因果流程问题，这个后面我会用案例来解释。但是，不可否认，条件因果关系说迄今为止仍然揭示了最本质、最朴素的事物间的因果关系，而且在规范中有明显的体现，例如，最高人民检察院2008年11月6日《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》：“实施人员、监管人员明知决策者决策错误，而不提出反对意见，或者不进行纠正、制止、查处，造成国家土地资源被严重破坏的，应当视其情节追究渎职犯罪责任。”我们知道，如果产生了国家土地资源被破坏的结果，那么公职人员的行为与不行为一定不是最直接的原因，但是他们的不作为可能导致土地资源被破坏的危险被扩大，甚至在结果中危险被实现。所以如果运用其他的因果关系理论，则无法对这一司法解释进行理解，这是张明楷教授在其著作中提及的一个范例。

（二）合法则的因果关系说

合法则的因果关系说的产生背景，即为了防止条件说对行为的无限追溯，这一学说认为刑法上的因果关系应为：有a（行为）才有b（结果）。“合法则性”指的是为当代最高科学知识水平所认可的法则性关系，如果最高科学知识也难以理解行为与结果之间的关联，不能承认因果关系存在。

（三）相当因果关系说

相当因果关系说从日本引入，也是现在司法实践中运用最多的学说，该学说认为在与结果间具有条件关系的行为中，只有根据一般社会经验，某种行为产生结果被认为是相当的场合，该行为才是结果发生的原因。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。“相当性”的判断，目前有以下三种学说：

1.客观说：以行为时的一切客观事实作为基础进行判断；

2.主观说：以行为人认识或者可能认识到的事实为基础进行判断；

3.折中说：以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。

（四）事实因果关系与法律因果关系（英美法系）

事实因果关系与法律因果关系的概念源自英美法系，最早介绍这一理论的应当是张绍谦教授的《刑法因果关系研究》。我们发现，无论是法律因果关系还是相当因果关系，都在逐步接近一种规范判断，即不仅仅考虑客观上行为人的行为与最终结果有条件因果关系，还要进一步讨论在有因果关系的情况下，是否需要行为人对结果承担刑事责任。

接下来，让我们用案例来检验一下各种因果关系学说：

1.介入因素异常。例如：甲将乙打成轻伤，乙在就医途中被车撞死。

条件因果关系下，没有甲的行为就不会有意的死亡结果，因此，承认甲的行为与死亡结果有因果关系；合法则及相当因果关系下，认为介入因素异常，因果关系中断，甲不应当对死亡结果负责。

2.特殊体质。例如：25岁的甲辱骂50岁的乙，乙朝甲胸口打了一拳，诱发甲心脏病发作死亡。

条件因果关系下，承认乙的行为与甲的死亡有因果关系；相当因果关系下，（折中说）认为一般人不可能认识到一拳致死，因此排除因果关系；但是如果乙明确知道甲属于特殊体质，则不排除因果关系。然而，主观认知竟然能决定因果关系这一客观要素的有无，不能不说这是因果关系理论无法自圆其说的一个瑕疵。当然，客观归责理论尽管区分了归因与归责，也未能完全解决特殊认知导致“客观归责”不“客观”的问题。

3.择一竞合的因果关系。例如：甲乙未共谋，先后分别向丙杯子中投毒，丙中毒死亡。事后查明，甲乙各自投入的药量足以致死。

条件因果关系下，没有甲的行为也会产生死亡结果，反过来乙也一样。因此，根据条件说，甲和乙的行为与丙的死亡之间不存在因果关系，甲、乙只能承担未遂责任。这当然是无法令人接受的结论，也是条件说面临的最大挑战。但在合法则和相当因果关系下，甲乙均承担既遂责任。

4.累积（重叠）因果关系。例如：甲乙未共谋，分别向丙杯子中投毒，致丙中毒死亡。事后查明，各自投入的量是致死量的一半。

条件因果关系下，没有甲或者没有乙都不会导致死亡结果，因此，甲和乙与病的死亡之间均存在因果关系，甲和乙都需要对死亡结果承担责任；相当因果关系下，甲、乙各自的行为均不能单独产生死亡结果，故否定因果性。

结论：归因与归责

传统的因果关系理论未能注意到归因与归责是两个层次的判断，即：因果关系只是解决了事实有无的判断，但在具备因果关系的基础上，是否要让行为人对结果承担刑事责任，必须运用规范判断。司法实务大部分运用了相当因果关系理论，将事实因果关系的判断和责任归属的判断揉杂在一起，虽然多数情况下也能得出妥当的结论，但显然，什么是具有“相当性”，不同的人会有不同的理解。由于缺乏“相当性”判断的具体规则，就难以避免裁判者的擅断，也难以从方法论上给案件一以贯之的指导，极易导致实践中同案不同判。

二、客观归责理论及其下位规则

 1970年，德国罗克辛教授首次提出客观归责理论体系。21世纪初受到我国学者关注将之引入国内。我们经常说，如果问一个德国人，如何把一头大象关进冰箱？德国人一定会告诉你，第一步，打开冰箱门；第二步，放进大象；第三步，关上冰箱门。客观归责理论同样体现了德国人独特的思维方式。在符合条件因果关系的基础上，客观归责理论提出了归责的三大判断规则：1.行为制造了法所不允许的风险；2.法所不允许的风险在构成要件结果中实现；3.因果流程属于构成要件效力范围。在这三大规则之下，还有一些具体的下位判断规则。如图：

第一层次：判断行为是否“制造法所不允许的风险”。“法所不允许”是指法规范、行为规范对某一行为明确加以反对，其实质是违反了注意规范的行为。主要包括：

1.未制造风险不归责（中立业务行为）。例：律师代理恶势力组织的诉讼；民营企业采购员以市场价采购自己厂子的产品；

2.制造允许的风险不归责。例：劝仇人乘航班希望发生空难；救护车、消防车的优先通行权；

3.降低风险行为不归责。例：劝小偷少偷东西；律师代理高利贷组织案件并降低利息额度提起诉讼；

4.被害人承诺不归责；例如医生诊疗行为；

5.假定因果流程（代位行为）可归责。“即使我不这么干，结果也会是这样”，例如：大义灭亲，即使行为人不“灭亲”，国家也会对他的亲人判处极刑，但是大义灭亲并不免责；

6、风险升高可归责。《道路安全法》规定，执行任务的警车、消防车可以在确保安全的前提下，不受行驶速度、信号灯的限制，其他车辆和行人应当让行。但是如果司机没有观察路况确保安全就通过，发生车祸依然要担责。

第二层次：实现法所不允许的风险。在第一层次判断结束后，接下来要判断危险行为是否导致结果发生，即危险行为与结果的发生是否存在常态关联。下位规则主要包括：

1.因果关系异常不归责，近似相当因果关系的判断；

2.未实现不被允许的风险不归责（结果不可避免不归责）。德国有个很著名的“山羊毛案”。纺织厂老板为了赶工期没有按照操作规程对新采购的山羊毛做消毒处理就交给车间加工，结果山羊毛携带的病毒致工人伤病死亡。事后查明，即使按照法定的消毒规程操作，也无法消灭致病菌，无法防止死亡结果。基于死亡结果的不可避免，法院认为不能让行为人为了一个即使遵守了也不能发生风险防控效果的规范而付出自由的代价，最终没有认定老板有罪。

3.与规范保护目的无关不归责。对这一规则，罗克辛教授指出，实现法所不允许的风险，与犯罪构成要件（制裁规范）保护目的无关，而是与注意规范保护目的密切相关。黄荣坚教授在《刑法问题与利益思考》中指出，“其一是损害结果的产生正是行为人所制造的风险的现实化；其二是行为人所创设风险本身，正是法律规范所否定、责难的对象。”孙运梁教授认为检验规范保护目的，就是在检验被实现的构成要件和防止构成要件被实现的安全规则之间是否有一致的目的关联。

第三层次，判断因果过程是否在构成要件的效力范围之内。也就是判断是否应当由被害人负责和第三人对结果负责。下位规则主要包括：

1.参与他人故意的危险行为不归责。例如：相约飙车，其中一人翻车死亡，另一人不需要对其死亡承担刑事责任；提供毒品给吸毒人员，吸毒人员自己注射后死亡，提供毒品者不对其死亡结果承担刑事责任。

2.被害人自陷风险行为不归责 （被害人自我答责）。例如：放弃治疗行为；赌气自杀。

3.属于第三人（专业人员）独立负责的领域不归责。例：出租车司机为了帮乘客赶时间超速导致交通事故，对乘客不能归责。

以上三个层次的判断，第一、第二层次具有明显的递进关系，第三层次则不见得一定放在最后进行判断，根据案件具体情况，完全有可能直接运用第三层次的规则进行判断。

客观归责理论在交通肇事等过失犯罪领域有着很强的运用性，也有学者认为，客观归责理论只能适用于过失犯。近几年，越来越多的学者开始将这一理论运用到故意犯罪、不作为犯罪、经济犯罪中，并且均能得出更为合理的结论。基于不作为犯罪并非积极故意制造风险、而是利用已经存在的风险这一特征，在不纯正不作为犯罪的复杂领域，运用客观归责理论时需要进行一定的修正，比如：1.将“制造法所不允许的风险”修正为“未排除或控制、降低既存风险”。这就涉及到控制可能性原则（即行为人要有控制风险的可能性）、监督者保证人地位、保护者保证人地位理论；2.将“实现法所不允许的风险”修正为“不作为所未能避免的法所不容许的风险是否在结果中实现”。

客观归责理论也对先行行为的限制做出努力：1.先行行为是否创设或升高了不被允许的风险；在这一判断下，行为没有违反注意规范，即使产生风险也不能构成先行行为；2.先行行为与最终的法益损害结果之间需具有规范保护目的关联性；3.先行行为创设的风险处于被害人或者第三人答责范围内时，排除保证人地位的成立。

三、客观归责理论的实务运用

案例：1、赵某交通肇事案  

被告人赵某驾车以（事后查明）77公里的时速在限速60公里的路段行驶，在其看见道路上散放的雨水井盖后来不及采取措施，车轧上井盖后失控，冲出路上隔离带后冲入辅路，撞击一辆正常行驶的汽车以及骑自行车正常通行的刘某等人，造成三人死亡、二人受伤的重大交通事故。交管部门认定，被告人对此次事故负全部责任。赵某是否构成交通肇事罪？

对于这个案件，如果按照交通肇事罪的规定，造成被害人三死二伤的结果、被告人负全部责任的行政认定，已经满足了被告人构成交通肇事罪的全部条件。但是当我们运用客观归责理论进行判断的时候，会发现法院查明的事实中存在缺环。第一个层次，行为人超速行驶，确实制造了法所不允许的风险；但第二个层次的判断中，“结果是否具有避免可能性”没有得到查明，也就是说，尽管当时被告人超速，但如果被告人以限速60公里的速度行驶是否就一定会避免这一后果？相对应的，“限速60”这一行为规范所要防止的风险和作为裁判规范“交通肇事罪”结果要素的“三死二伤”是否具有规范保护目的关联性？实践中我们遇到这种案件，就可以考虑向司法机关申请进行侦察实验来查明这一事实。如果正常限速行驶仍旧不能避免这一结果发生，那就意味着事故后果就只是“不幸”而不是“不法”。如果限速确实能够保证及时制动、避免事故后果，对于被告人而言，判处其刑罚也会心服口服，同时起到了刑罚的一般预防效果，让所有人明白在该路段超速的危害。

案例2：李四闯红灯案

李四是渣土车司机。某夜，在红绿灯口等红灯时，李四看路上人少，不等红灯变成绿灯就通行，排在李四后面等红灯的轿车司机孙某见渣土车通行，误以为绿灯亮了，紧跟其后也驶出了禁行线，导致被正常通行的郭某撞死。李四是否应当对孙某的死亡承担刑事责任？

李四闯红灯一定是制造了法所不容许的风险，但是，第二层次“规范保护目的”的判断中，遵从信号灯是为了保障交通秩序和行为人自身的安全，至于他人是否遵守信号灯，不是这一交通规范对李四的要求，李四也不负有保证他人安全通行的结果回避义务。因此，尽管李四的闯红灯行为与孙某的死亡结果之间具有条件因果关系，李四也有明显的违反行为规范的行为，但孙某的死亡结果不能向李四归责。

案例3：驾车致醉汉死亡案

丁某是出租车司机，其驾车通过一座桥，在下坡处碾压到因醉酒而醉卧此处的被害人李某，丁某将李某从车下拉出，将其放在路边就离开了。路人发现李某后，将其送往医院，抢救无效后死亡。根据鉴定结论，李某系内脏受损后失血性休克死亡。丁某称事发时将李某拉出时其还有反应；医院抢救记录表明，李某被送医院时昏迷，之后约一分钟死亡。根据现场勘查记录，案发地桥梁长14米，李某醉卧处位于下坡5米偏右位置；侦查实验表明，驾驶车辆上坡时看不到醉卧处，夜间驾车下坡时也难以发现，即使发现，也由于距离太近不能有效制动。法院认为丁某驾车肇事，其对李某有救助义务，判决其成立故意杀人罪（间接故意），判处有期徒刑三年。

根据案情描述，正常人规范驾驶也无法避免碾压李某，那么根据结果避免可能性规则，就无法让丁某承担肇事责任。那么第二个问题，丁某将李某从车下拉出放在路边的行为是否构成不作为的故意杀人？首先需要考虑丁某将李某撞伤的行为本身是否构成了先行行为。本案中，丁某没有违反交通运输法规但致人（可能）重伤。我们的道路安全交通法规确实规定，无论驾驶行为是否符合规范，只要造成事故发生，行为人就有救助的义务。但是这个义务对于违反交通法规的人来说，是法定义务；那么对于未违反交通法规的人来讲，这个救助义务是属于宣示性规定，还是有法律后果的法定义务，就是一个很重要的判断点，这在理论上存在很大的分歧。第二个需要判断的是这个不作为与作为的故意杀人是否有相当性的问题。肇事后逃逸型的故意杀人，往往是逃逸前的行为与故意杀人有相当性的行为，比如行为人将被害人从车下拖出后隐藏以来，不让他人发现，致使被害人无法得到救助，这种情况下导致被害人死亡的，认定相当性不成问题。但是本案中并非此种情况，丁某将李某放在路边，很快被他人发现并送往医院，所以从相当性的角度来看，无法认定其构成故意杀人罪。这是一个真实案例，法院以故意杀人罪判处丁某三年有期徒刑，重不重呢？考虑到故意杀人罪的法定刑，这个结果不算重，说明法官也已经充分考虑到了我们刚刚所提及的那些特殊情况。但是，我们认为这个行为定性为故意杀人是存在问题的，所以很多学者一直在呼吁设立见危不救罪，就是为了解决这种问题。

案例4：杨某逼车致死案

被告人杨某驾驶解放牌大卡车回城路上，为了逃避缴纳过路费，绕县城西环路行驶。至北环十字路口时，遇见交通局执勤人员示意停车，杨某驾车强行冲过。执勤人员陈、刘一、刘二、邹遂乘一辆三轮摩托车追赶。杨某沿路曲线行驶以阻挡摩托车超车，至丁字路口时，摩托车从左侧超车，杨某向左打方向盘占道逼车，致使摩托车翻下路基熄火。杨某继续驾车逃跑。此时，交警韩某驾驶一辆北方牌小汽车路过，见状随即停车。刘一、刘二说明情况后，即乘坐韩某驾驶的小汽车继续追赶。韩某连续鸣笛并打左转向灯示意超车，当韩某所驾小汽车行至大卡车左侧与卡车车厢前部齐平时，杨某又向左打方向盘占道逼车，致韩某撞上路旁树木当场死亡。刘一、刘二受轻伤，小汽车严重损坏。案发后，杨某潜逃，后被抓获归案。

一审判决认定，杨某虽然有逼车行为，但没有直接碰撞车辆，构成破坏交通工具罪，判处无期徒刑；二审认为，杨某对危害结果的发生持放任态度，构成故意杀人罪，判处无期徒刑。如何认定杨某的刑事责任？

我们可以看到案件中有一个细节，一审就注意到杨某虽然有逼车行为，但没有直接碰撞车辆来追求致人死亡的结果，两辆车没有发生接触，这与典型的故意杀人是不同的，所以给其定了一个破坏交通工具罪。但是二审的思路是明显的刑法主观主义思路，认为杨某逼车时对死亡结果抱有放任的态度，客观上确实造成车毁人亡，因此改判为故意杀人罪。按照客观归责理论就有可能做更为精细的分析。例如，行为人拒绝停车是行政违法，但并没有创设法所不允许的风险；执勤人员骑摩托车追，杨某为了躲避曲线行车给自身也给道路安全创设了风险，但此时，执勤人员对追车的风险也是明知的，尤其是在摩托车翻车以后，韩某明知追车风险极大仍驾车加入、强行超车，而杨某只是违规闯岗，并不是犯罪嫌疑人，尚不能用“刑事追逃”来界定韩某等人的追车行为，可见客观上，双方都在制造风险，而风险究竟在谁身上实现都是有可能的。因此，应当判断是否属于自我答责的范畴，多角度筛查论证杨某的刑事责任。

最后给大家介绍一个案例，北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1789号刘香波过失致人死亡罪一审刑事判决书。这起案件的判决书运用客观归责理论，包括这一理论的语言范式，对一起过失致人死亡案进行了深入细致的说理，是迄今为止我们发现的唯一一份运用客观归责理论说理的裁判文书。

2015年5月6日，被害人汪某1（女，殁年24岁）在被告人刘香波所经营的本市大兴区某美容有限公司实施吸脂手术，过程中被害人汪某1因注射麻醉药物导致其不适。被告人刘香波与其朋友王某1等人（另案处理）将被害人汪某1送往北京市仁和医院（位于本市大兴区）治疗，后因汪某1病情严重，被转入重症监护室治疗。5月8日16时许，被告人刘香波不顾医务人员的病危劝告，冒充被害人汪某1的姐姐，在医院的《病危病重通知书》、《自动出院或转院告知书》上签字，将被害人汪某2出医院，并用私家车将其送回被害人汪某1的暂住地。同日22时许，由于病情严重，被害人汪某1联系王某1，王某1与被告人刘香波取得联系后，将被害人汪某1先后送往四季青医院、解放军304医院（位于本市海淀区）进行救治，后被害人汪某1于次日16时许在解放军304医院死亡。经鉴定，被害人汪某1系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。被告人刘香波于2016年11月20日被抓获。需要介绍的是，被告人要被害人出院时，被害人没有表示反对；在第二、三家医院进行治疗时，被害人还配合被告人对此前的治疗做了隐瞒。

可以看出这个案件因果流程比较复杂，被害人有一些可能导致自危的行为，在诸多因素影响下，被害人最终死亡。在这里面有很明显的条件因果关系能够成立，但被告人是否要对被害人的死亡结果承担责任？是否存在被害人自我答责的问题？法官在其判决文书中进行了非常详细的阐释。大家可以抽时间看一下文书中，法官是如何运用创设风险，风险实现，风险升高，以及被害人为何不能够成立自我答责，应当由行为人对于最终的死亡结果担责，从事实和规范两个层面进行了非常详细的释明，我认为是一份非常优秀的裁判文书。

今天的主要任务就是给大家介绍客观归责理论的整体理论框架，水平有限，自己的理解不一定准确，大家还是多看原汁原味的资料、案例，争取多运用。值得注意的是，这一理论本身来自于德国，在我们运用客观归责理论说理时，恐怕要特别注意语言范式的转换，让司法人员能够听得明白，理论结合实践的第一步是理论表达的平易化，也是一个很艰巨的任务。今天的课程就到这里，下一期，我会跟大家一起，更加深入地去学习客观归责理论在经济犯罪中如何运用。谢谢！