欢迎大家来到第七十八期韬涵小讲，本期的主题是“实物证据的鉴真”，也是“法律微课堂”证据法板块的第一讲，本期讲课的方式跟前两期的谢彩虹律师和王彩云律师是一样的。因为我们的韬涵小讲毕竟属于业务上的理论学习，更多的是介绍一些法律知识以及在办案中如何运用这些知识，所以在介绍一些理论知识时，会经常引用学者的一些观点，课件的内容并非我原创，后面我会把参考资料公开出来。
第一部分 举个例子
开始正式讲解之前，我们先回顾一个案例，那就是快播案。快播可能是很多网友常用的一个播放软件，快播上不仅仅是有涉黄视频，它原本的视频内容是非常广泛的。在快播案中，最初社会公众更关注的可能是别人用自己开发的软件从事违反犯罪活动，技术人员也会构成犯罪吗？所以有网友说：“电脑生产商是不是也有罪，因为大家都是用电脑看的黄片，电脑才是传播色情的主要根源！”当然也有人坚决地持有罪观点，说：“快播是有罪的，国人中毒不浅！”最初大家对快播案的关注，其实是集中在实体层面的，就是IT行业的“技术无罪论”是否能够成立。
在整个案件的诉讼过程中，我们会发现争议焦点开始越来越多地转向对电子数据真实性的争论。在这个案件中，当时海淀文委扣押了大量的服务器、硬盘，从这些硬盘中查到的视频数量达上万条，而这些视频涉及有色情内容。最终律师关注、质证的重点更多地集中在这些电子数据来源的可靠性上，这个案件也直接引发了两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的出台。通过快播案，我们引出了今天的主题——实物证据的鉴真。这里所说的实物证据不只是电子数据，也包括物证、书证、视听资料。
第二部分 厘清几个概念
（一）什么叫做鉴真
“鉴真”一词是由美国证据法里的“authentication”翻译而来，之前有的学者翻译为“验证”、“确证”、“见证”，还有人用“鉴定”一词，我查到在一些版本的美国《联邦证据规则》里面，有的翻译者会用“验真”、“验证”这种翻译。最早把它译成“鉴真”并得到大家普遍认可的，是中国政法大学张保生教授等人翻译的罗纳德·J·艾伦等人所著《证据法：文本、问题与案例》（第三版）一书。“鉴真”这个译法更贴近于“authentication”一词最本来的意思，之后“鉴真”一词得到学术界的普遍认可。那么从中文意思理解，什么叫证据的鉴真呢？从证据法上讲，鉴真是指举证方必须向法庭证明某一个证据确实是其所声称的那份证据。比如，你在法庭上出示了一份实物证据A，那么你需要证明这个证据A就是来源于案发现场的那个物证，即证明法庭上的证据和案发现场的证据具有同一性。
（二）为什么要对证据进行鉴真
侦查机关是国家法律实施机关，具有权威性，为什么不能说侦查机关现场提取的东西，我们就一定天然地去相信它？为什么我们还需要有鉴真的程序？是因为证据的收集提取与法庭审理会有一个时间距离，经过这段时间，实物证据的真实性可能会发生变化，同一性可能会引起合理怀疑。而且，在案件事实发展过程中，证据并非一盘散沙，而是与案件事实证明具有内在、固有、客观的逻辑联系，举证方必须将该证据与案件事实建立起联系。下面试举一例进行说明，这也是《证据法：文本、问题与案例》一书上的例子。证据性事实1：检察官当庭提交了展示件A，这个刀子的刀柄上有缩写字母“KRS”；证据性事实2：警官作证说我能指认这把标着展示件A的刀子是我在犯罪现场发现的刀子，因为我认出刀柄上的缩写字母“KRS”。大家看，这个证据性事实1，即这个刀子，就是实物证据；证据性事实2就是鉴真证据。实物证据加上鉴真证据，最终得出要素性事实：标着展示件A的这个刀子是犯罪现场发现的。这就是为什么我们要进行鉴真，鉴真的过程就是在现场物证和要素性事实之间的一个连接、一个桥梁。
（三）实物证据鉴真的内涵
陈瑞华老师在《刑事证据法》中又进一步把实物证据的鉴真分为外部载体的鉴真和内部载体的鉴真。什么叫外部载体的鉴真？比如在刚才的例子中，通过辨认刀子的形状、长度和上面的字母这些外部特征，就可以证明这个刀子就是犯罪现场的刀子。什么叫内部载体的鉴真？是指证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。实物证据不适用内部载体的鉴真，只有视听资料、电子数据和书证才能适用。因为视听资料、电子数据和书证不是仅仅以一张纸、一个光盘或者一个硬盘的外在表现形式就能反映案件事实的。一定要确认这张纸上的内容与字迹、光盘里的视听资料或者硬盘里边所载的电子数据是来源于案发现场扣押的这些实物里，这就是内部载体的鉴真。
（四）实物证据的鉴真与证据“三性”之间的关系
我们在开庭的时候可能会讲：证据提取、扣押程序违法，无法证明其来源于犯罪现场，转化成对证据“三性”的质证应当怎样表达呢？首先，还说物证刀子，假如取证程序违法，我们能说刀子这个物理特征不合法吗？刀子的外在表征没有合法不合法之说，我们应当关注的是证据来源合不合法。其次，鉴真是证明证据的真实性的，即证明法庭上出示的证据就是来源于案件现场的东西，二者具有同一性。例如，检察官在法庭出示的毒品，如果就是被告人贩卖毒品时查获的涉案物品，整个过程不存在替换，那它确实就是当时的毒品。最后，鉴真也能够证明证据的关联性，即必须证明证据与案件事实之间、证据与其他同案证据之间存在关联性。
（五）鉴真和鉴定的区别
鉴定，是通过鉴定人借助专门知识或科技手段对案件问题提供鉴定意见的活动；鉴真是通过案发状况的知情人，通过感官认知对证据的真实性、关联性进行辨认，或者通过证据保管链条的完整性证实不存在掉包替换的活动。鉴定和鉴真是一个概念吗？两人有可能存在交集吗？比如刚才的那个例子中，警察在法庭上证明那个刀子是现场发现的，这是通过人证来鉴真。但是有的时候通常的鉴真手段鉴别不了真假呢？比如在快播案中海淀文委的人出庭说，我们那天在出租屋里边发现的服务器就是这个样子的，因为外部特征，是一致的，都是黑色的，什么牌子的。警察可以这样证明服务器就是来自案发现场的，但是因为中间的保管链条出现了漏洞。怎么证明那些从服务器中发现的色情视频确实是快播服务器里的，而不是移送过程中人为添加的？这就需要鉴定。通过技术手段来判断该服务器从被查封一直到走向法庭的整个过程之中拆封过几次、鉴定过几次，校验值是否稳定一致的，这个过程之中有没有删改的痕迹。只有借助鉴定的方式才能实现上述目的。鉴定和鉴真是不同的诉讼活动，但在一定条件下，需要通过鉴定达到鉴真的目的，当然这种情况通常出现在需要对内部载体进行鉴真的活动。通过其他方式可以鉴真的，可以不予鉴定；但如果通过常规鉴真无法判断真实性的，就有必要借助鉴定来辅助法官判断真伪。
但是还有一种情形，证据没有经过其他方式鉴真，直接进行了鉴定，检材来源不明，会导致鉴定意见的作出没有意义。在上次的韬涵业务会上，我提到的朱某某职务侵占案中，侦查机关把从现场扣押的两枚公章拿去鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为：这些章与该公司的公章不具有同一性，这些章是假的。显然，我们看，这个鉴定的作用是用来证明构成要件事实的，就是证明物证系私刻的假章，它是用来建立与案件事实的关联的，不是用来鉴别公章是否与现场有关联的。而在该案中，侦查机关查封的过程是违法的：先是被害单位自己跑到公章所在的办公室进行了一番搜索，搜完了之后说我们发现了假章，然后给公安局报案说我们这个地方有假章，你们赶紧过来。公安局到现场后进行了收集和固定，但是《扣押清单》上的见证人居然是被害单位的法务总监。这就存在证据来源的问题了，该两枚假章是来源于被告人使用的办公室，还是来源于被害单位的某些人，如何将假章与被告人建立关联？侦查机关没法证明假公章确系第一现场发现的。被告人自始至终就不承认公章是他刻的，也不承认抽屉里放过假公章。如果物证没有经过鉴真，检材来源不明，那么后续做的鉴定还有什么意义呢？这就是我们一直说的，实物证据的鉴真非常重要，它是审查判断证据的第一步，是涉及证据能力的问题。
第三部分 实物证据的鉴真规则有哪些
（一）美国《联邦证据规则》的鉴真规则
既然“鉴真”一词来源于美国的《联邦证据规则》，那么我们就先看看其中规定的鉴真方法。
美国《联邦证据规则》把物证分为两类：特定物和种类物。
特定物是指独一无二的物品，可以通过特征辨认来进行鉴真。特定物一般情况下可以通过证人来鉴真，比如我们之前讲过的那个刻有字母的刀子的案例就是如此，警察说这个刀我很有印象，它有着独有的特征，所以说这个刀就是来源于案发现场的。美国联邦证据规则第901条里也确实规定了由证人去辨认实物证据的规则。
种类物就是不特定物，比如普通的“刀子”就是种类物，长度约多少厘米的开刃匕首，也是种类物，因为是市场上同特征的比比皆是。《十二怒汉》这部影片里指控被告人用来杀人的刀子就是种类物，这个刀子完全不具备个性特征。所以当男主角突然拿出一个他随便在路边商店里买到的与物证一模一样的匕首时，几乎就已经说服了所有陪审员，该物证不可采。所以对于种类物来说，通过辨认无法进行鉴真，只能够通过保管链条来证明。
保管链条是由从犯罪现场发现该展示件直到其在法院出示它的整个期间所有经手该展示件的人组成。一个完整的保管链条要求所有这些人的证言，再加上证明该展示件在没有经手时存放于安全地点的证言。保管链条的记录通常包括：（1）侦查取证一开始取得该证据的办案人员；（2）将证据送往实验室检测的过程；（3）物品在实验室里鉴定检测之前的保管；（4）鉴定完毕之后所剩的检样。
就是说，需要证明整个保管过程每一步都有记录，提取过程也有痕迹，一步一步是紧扣着的，整个保管链条是完整的、无缝连接的，这样一步步地走到庭审现场，通过非常严密的保管链条来证明庭审时提交的东西就是在案发现场发现的物品，这是美国《联邦证据规则》规定的鉴真方法。
美国《联邦证据规则》中规定的鉴真方法非常的多，包括笔迹、手稿的鉴真方法，照片、声像资料的鉴真方法，电子邮件和社交网络载体的鉴真方法。下面择笔迹、手稿的鉴真方法来让大家了解一下，它包括以下方法：（1）亲自签字或手写记录的人可以辨认该手稿是否为自己所写；（2）看到过作者书写过程的人，也可以证实是谁写的文件；（3）专家证人可以通过比对两份笔迹判断是否同一人书写；（4）法官或陪审团通过对比两份笔迹，也可大致判断手稿是否出自同一人。此外，还允许与作者关系密切的人在法庭上辨认笔迹，包括家庭成员、同事、朋友等。允许法官以及亲属、朋友进行辨认，这在我们国家的刑事庭审中是很难出现的。照片的鉴真也是如此，比如，有时候当事人会申请法庭让拍照、录像的人出庭对图像进行鉴真，摄像师证实照片拍摄的正是被害人身体，更多数的情况下，由犯罪现场的目击证人就照片、摄像资料是否与案发现场状态相一致进行作证，也就是说由人证来鉴真实物证据的情况是比较普遍的，这是美国《联邦证据规则》里所讲的一些鉴真的方法。
美国《联邦证据规则》是比较粗略的，他的法条很薄，基本上就是给出一些审查证据的大致的思路，给一些范例还明确说明“这些示例并非全部情形”。法官是按照规则的思路依据自由心证去审查判断证据。关于更细致的如何运用证据规则，可能通过案例或者大法官、学者的学术观点来进行学习。所以我们看罗纳德·J·艾伦等人所著的《证据法：文本、问题与案例》一书翻译到中国一共一千多页，对于美国《联邦证据规则》解读的十分详细。
（二）中国的实物证据鉴真规则
中国没有完整的证据法，证据规则散见于各种法律、司法解释中。从我们刑事业务来看，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》里主要讲的是物证、书证，比如该规定要求物证、书证需要经过辨认、鉴定，还规定了制作人数要求，以及收集程序是否符合法律规定，勘验、搜查、检查是否附有清单……其实这些都是鉴真的过程。再看《最高法刑诉法解释》，平常我们一直在强调，在审查判断证据的时候，要把《最高法刑诉法解释》中审查判断证据那一章全部学透，因为这是在庭审中发表质证意见的时候的重要依据。比如，辨认、鉴定、提取过程需要形成清单、笔录，笔录需要持有人、见证人签字，清单里边要标明名称、特征、数量、质量等等；收集、保管、鉴定过程是否受损或者改变；物证、书证与案件有无关联性，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定来确定此关联性。
《最高法刑诉法司法解释》中同样对电子数据的审查与认定有所规定，除了该司法解释之外，我们之前讲到的快播案所引发的两高一部《关于刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》也对电子数据的审查与认定进行了十分详细的规定。还有其他的散见于各种规范性文件中的鉴真规则，条文非常繁多，鉴于时间关系不再一一介绍。
全面地学习过上述规定之后你会发现，在实物证据的审查与认定规则中，绝大多数内容是关于证据鉴真的，可见对实物证据进行鉴真是多么重要。如果不经过鉴真，在真实性上存在疑点的话，证据就完全无法被采纳，自然也就不再需要判断它证明力大小的问题了。
（三）如何运用实物证据鉴真规则
对于实物证据的质证，除了要学好上述的法律、司法解释之外，一定要学透《公安机关办理刑事案件程序规定》，它详细的规定了侦查过程中如何提取实物证据，如何向领导申请搜查、申请扣押，如何填写相关的文书，什么紧急情况下可以先取证再补手续。很多内容在刑诉法里是没有的，《最高法司法解释》里也很少涉及。把这个规定吃透，然后再去对比案件里边实物证据的提取过程，看整个案件的资料里有没有公安部要求公安机关要去做的那些决定书、清单，有没有相应的见证人、提交人。其中，见证人的问题是一个大问题，我记得之前有学者做过调研，司法实务中非常普遍的存在“专业见证人”，就是公安局内部的聘用人员、辅警等人到各个刑事案件中扮演见证人。通常非偶然机会这个问题很难发现。但是那个职务侵占案我运气比较好，看到见证人的名字就让我想到好像与被害单位报案材料里的控告代理人同名，再对比笔迹，果然就是同一个人。所以说，在实物证据的审查判断的过程之中，最主要和最核心的工作就是细、细、再细。
第四部分 两个思考题
第一个问题，美国《联邦证据规则》中示例了很多种证人鉴真的方法，在中国是否适用？
我个人的观点是不能完全参考适用。这是因为，美国的审判采取的是直接言辞原则，但凡要证明案件事实的人，必须要到庭上来，私下做的笔录和写的材料法庭是不认的。但是在我国，言词证据通常以书面笔录的方式呈现出来，我们无法当庭直接面对对证据进行鉴真的人，我们无法通过质问、诘问的方式揭穿他、观察他、让法官确信他说的是真还是假。所以说，在看美国《联邦证据规则》时，一定要结合我们中国的司法实践。
第二个问题，对证据保管链条程序的严格质证是否有必要性？
快播案的主要问题就出在证据保管链条上，先是海淀文委查封，然后移交给公安，后续又拆封多次去观看和鉴定，这中间完全没有过封存、拆封等活动的痕迹，当后期鉴定发现硬盘数、视频数前后都不一致，根本都不知道到底是哪个环节出问题了，所以律师不提意见才怪。我们从快播案可以看出，实物证据的保管链条有多么的重要，但是这种对保管链条的程序性质证是否适用于所有的情形下的实物证据？或者说，是否所有实物证据的保管链条的质证都是有效的？我的观点是否定的。
大家是否认为美国《联邦证据规则》对证据取证程序要求特别严，凡是取证不合法的，肯定都能排除，事实也并不是这样的。再给大家举一个《证据法：文本、问题与案例》一书中的案例，在合众国诉德默雷案中，被告提交给弗吉尼亚医院索赔的欺诈性凭证，在提交审判时，上面出现了标记和记号，这些标记在被告索赔而提交的凭证上是没有的，也没人提供关于这些标记是如何出现在那些凭证上的解释，因为这些标记并未覆盖上面的金额或者签名，法院认为它们并未改变任何票据的实质部分，而且也未产生有关真实性的任何真正的问题，即使需要检验的物品的保管链条中存在漏洞，法官仍然认为陪审团能够合理的认定该展示件就是证据提出者所主张的那个东西。从这个案例可以看出，美国的法官审查证据也是着重去看程序违法是否影响证据的真实性，如果证据存在不影响真实性和关联性的小瑕疵，则完全不会影响采纳。
在我们特别熟悉的美国橄榄球明星辛普森杀妻案中，有两个实物证据特别引起我的关注。一是血手套，警察福尔曼说这个手套就是我在辛普森家的窗户底下搜查到的，然后提交到庭上，但是检察官犯了个致命的错误，竟然让辛普森当庭去试戴，结果一试，手塞不进去，该实物证据就被当然的被排除了。事后很多学者认为，如果检察官不让辛普森去试戴它的话，这个证据不见得会被排除，因为当时律师和专家的意见还不足以动摇这个血手套的真实性。而另一个实物证据就不同了，就是所谓在案发现场提取的辛普森的血迹。首先是在血迹被提取之后，试管在警官的身上停留了好几个小时才送到实验室去检测，这就是在保管链条上出现了疑点，另外在检测的过程中居然发现血液里含有高浓度防腐剂。所以，辩护人就合理地怀疑，从现场提取的所谓辛普森的血迹，其实是从之前在辛普森身上抽取的在实验室检验过的血液中偷取，然后故意滴到现场去栽赃辛普森的。这就是真正把血迹这个关键物证排除掉的重点。
刚才这两个案件（即合众国诉德默雷案和辛普森案）中的证据，同样都是证据保管链条出现问题了，一个被采纳了，一个被排除了，二者的区别在哪里？大家要谨记，实物证据取证来源的质证，永远是为证据的真实性质证服务的，对证据保管链条的质证必须以证明证据真实性存疑为核心，该证据存在并非来源于案发现场的重大的合理怀疑。如果没有办法打到真实性这个核心上，仅仅在外围打证据不合法、提取过程瑕疵，则无法起到动摇法官判断的作用。所以，不要为了质证而质证，全案有十份证据，你每份证据里都挑出来这样那样的毛病，法庭上侃侃而谈，可能会觉得特别有成就感，但并没有太大意义。质证需要去打重点，尤其是实物证据的质证，把主要的火力集中在关键证据的真实性上，而不是全面开花。
以上就是今天韬涵小讲的内容，希望我把实物证据的鉴真这一个小话题真正讲透了、讲明白了。感谢大家的收听，还是要强调一点，本次分享的内容是我学习了多位老师的理论成果后，结合一些案例，给大家更通俗易懂的讲解，讲稿中也有一些直接引用了文章里的内容，由于这不是专业论文的写作，参考资料我统一附在后面以示感谢。如果我的讲解有什么错漏之处，那是我自己学习不深入、不透彻，欢迎大家拍砖。
参考资料：
陈瑞华：《刑事证据法》(第三版),北京大学出版社,2018年；
罗纳德·J·艾伦等：《证据法:文本、问题与案例》(第三版),张保生、王进喜、赵滢译,高等教育出版社,2006年；
陈瑞华:《实物证据的鉴真问题》,《法学研究》2011年第5期；
刘品新:《电子数据的鉴真问题:基于快播案的反思》,《中外法学》2017年第1期；
刘邦达：《美国鉴真规则及其借鉴价值》,《证据科学》2020年第28卷(第5期)；
孙锐:《论刑事证据的同一性审查》,《当代法学》2020年第5期。