一、逮捕的基础理论
(一)关于逮捕的法律规定
《刑事诉讼法》中主要体现在总论部分强制措施一章中,D80、D81、D87至D94条;关于侦查期间辩护律师的权利规定在辩护与代理制度一章中D38、D39。除此之外,在分论中也有相关内容的体现,如D165、D167条关于自侦案件中逮捕的规定,D170条对监察机关移送起诉后需要逮捕的规定。
最高人民检察院刑事诉讼规则关于该部分的内容很多,分布更分散一些。如第六章强制措施中第五节、第六节,2019修改时将最高人民检察院、公安部2015年《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》的一些条款补充于其中;第十章审查逮捕和审查起诉中除了第一节一般规定外,还在第三、第四节规定了审查批准逮捕和审查决定逮捕;第十三章刑事诉讼法律监督中也有所涉及。
关于逮捕的相关法律规定多规定以上两个法律和司法解释中,除此之外,其他法律法规中也有所涉及,本次小讲内容不涉及。
这些条文中主要规定了逮捕的性质、条件、种类、期限以及辩护律师在侦查阶段的权利。从这些条文中可以看出来,关于逮捕的权限,公安机关办理案件时如果需要适用逮捕措施的时候,只能提请检察院批准逮捕;检察院有审查批准逮捕和决定逮捕的权力,法院也有决定逮捕的权限。但不管谁决定逮捕,最终执行权是公安机关。另外当监察机关将案件移送审查起诉后,检察机关如何适用逮捕的强制措施。
从这些规定可以看出来,逮捕是最为严厉的刑事强制措施,一旦逮捕,即预示着羁押,直到生效裁判做出。这是因为我们国家没有司法令状的审查制度,即使现行刑事诉讼法规定了羁押必要性审查,但其效果却甚微。所以很多学者和实务工作者提出对逮捕程序进行完善,借鉴有些国家相关制度的优点,将逮捕和羁押程序分别采取司法令状和诉讼化的审查方式,构建听证审查的审查批捕模式,以保障人权,解决目前逮捕只考虑诉讼保障功能而忽视人权保障的现象。
这种建议目前很难落实,因为办案机关之间“流水作业式”的程序交接使得逮捕可以惠及整个刑事诉讼流程。《高检规则》和《高法解释》等相关司法解释都明确规定,每个程序交接时,都要保证犯罪嫌疑人、被告人在案。因此,逮捕后羁押于看守所则对各办案机关来说是最安全的。
关于逮捕的种类,法律规定了一般逮捕、径行逮捕以及转化逮捕三种类型(刑诉法D81),其中,一般逮捕的规定尚不够明确,给检察院审查批捕留下了可自由裁量的空间,这也是辩护律师充分发挥作用、行使法律规定的辩护权利的时候。
但由于法律规定的审查批准和审查逮捕的期限很短,律师在此期间的工作强度很大。
法律规定的期间:检察院规则D282:对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已经被拘留的,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂案件,不得超过二十日。D297:人民检察院办理直接受理侦查的案件,犯罪嫌疑人已被拘留的,负责捕诉的部门应当在收到逮捕犯罪嫌疑人意见书后七日以内,报请检察长决定是否逮捕,特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至三日;犯罪嫌疑人未被拘留的,负责捕诉的部门应当在收到逮捕犯罪嫌疑人意见书后十五日以内,报请检察长决定是否逮捕,重大、复杂案件,不得超过二十日。
对监察机关办理的案件移送起诉后若需要逮捕,要分已采取留置措施和未采取留置措施两种。已经采取留置措施的,检察院规则D142条规定 对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当在受理案件后,及时对犯罪嫌疑人作出拘留决定,交公安机关执行。D143条规定:人民检察院应当在执行拘留后十日以内,作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。特殊情况下,决定的时间可以延长一日至四日。此时,拘留是逮捕的前置程序。该条第二款规定,人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。D146条规定,对于监察机关移送起诉的未采取留置措施的案件,人民检察院受理后,在审查起诉过程中根据案件情况,可以依照本规则相关规定决定是否采取逮捕、取保候审或者监视居住措施。
(二)捕诉合一
捕诉合一指的是将批捕权和起诉权归于一个检察官行使,主要是提高诉讼效率。自2018年检察院开展捕诉一体的内设机构改革,实务届和理论界一片哗然。多数律师认为,在捕诉分离机制下,律师有两次辩护机会;但在合一时,律师面对同一个检察官,一旦批捕时辩护未成功,则检察官成见形成,很难改变,辩护空间就会被压缩,所以一定程度上造成审查起诉阶段刑事辩护效果的减弱。
不利因素:凡捕即诉,检察官已有成见,即使后面阶段有不诉或不判罪或不判实刑的可能性,难度也非常大。有利因素:检察官在审查逮捕时更加慎重;逮捕时的证据标准相对提高。
所以,律师应对时,应将工作重心前移,加强捕前阶段的辩护:高频次会见,加强沟通,充分用尽律师的权利,善于将国家机关的义务转化为律师的权利。
二、审查逮捕期间辩护律师的权利
刑事诉讼法D38条 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。另外D39条规定了会见权、通信权。
除了涉及以上侦查阶段的权利,还要注意监察机关办理的案件移送审查起诉后,检察院决定逮捕时,在该阶段阅卷权的问题。另外法院在决定逮捕时,往往会没有任何前兆,直接决定逮捕,尽管到法院审理阶段辩护律师享有的权利最多,但在法院决定逮捕时,辩护律师针对该逮捕措施却来不及行使相关权利。
充分运用法律规定的权利:一是高频会见,了解案件情况;二是密切跟踪案件进展,及时获取提请审查批捕的时间;三是进行法律检索与案件研讨;四是对当事人做好检察官审查批捕阶段提审前的法律辅导(可以与应当讯问(检规则D280);检察院的侦查监督);五是积极联系承办检察官,力争当面交流意见(可以与应当听取);六是根据案件情况申请变更强制措施(刑诉法D97,义务变权利);七是及时提交不批捕法律意见书。
特殊时期(疫情)可以激活下被遗忘的通信权:《律师办理刑事案件规范》(2017年)第30条规定:辩护律师可以根据办理案件需要与在押犯罪嫌疑人、被告人通信。一些地方已出台相关文件,如江苏省律师协会《关于新冠肺炎疫情防控期间规范和保障律师会见工作的通知》,鼓励律师通过通信方式会见;江西省律师协会也有相关文件。
通信沟通当然没有会见来的及时和直接,但在疫情期间无法会见的情况下,或者全副武装还担心的情况下,可以激活下。可以考虑在通信中采用制作“通信笔录”的方式,采取一问一答的形式。但也会存在一些问题,如信件转交问题、内容审核问题等。
尽管在侦查阶段律师的权利在不断增多,但是辩护权的行使还存在一些困难点:一是由于信息不对称,辩护权行使不尽兴;二是办案机关介绍案件情况闪烁其词、敷衍了事;三是审查批捕时间太短,辩护律师工作强度大;四是检察官与律师不容易实现“面对面”沟通(主观、客观)。
2019检察院刑事诉讼规则涉及审查批捕与决定逮捕的变化:一是自侦案件批捕权由原来的上一级审查变成了同一级检察院(D296);二是对于特殊身份的人的批捕权的变化,规则D148:担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人,经报请该代表所属人民代表大会主席团或者常务委员会许可后被刑事拘留的,适用逮捕措施时不需要再次报请许可。