一、违法性认识概述

（一）含义及其在犯罪论体系中的地位

1.违法性认识的含义

违法性认识是指，行为人认识到自己的行为是违法的, 或者说是对自己的行为为法规范所不容许的性质的认识。那么，“违法性认识”中的“法”单指刑法还是刑法及其他法律规范。有的学者认为，“违法性认识”中的“法”仅是行为人对刑法的违反具有认识；绝大多数学者主张，“违法性认识”中的“法”应同时包括刑法及其他法律规范。笔者持后种观点，法定犯时代已经到来，刑法分则存在大量简单罪状和空白罪状，故应当要求行为人对这些犯罪所涉及的前置性法规有所认识。

2.在犯罪论体系中的地位

（1）故意说以因果行为论为基础, 认为违法性认识及其可能性是故意的构成要素

违法性认识(或者违法性认识的可能性) 作为故意的要素进行考量，认为欠缺这一要素将会对构成要件的故意产生影响，进而阻却犯罪。代表学者：陈兴良教授主张违法性认识是犯罪故意的要素；贾宇旗帜鲜明地主张“违法性认识应该成为犯罪故意的必备要件 ”。

（2）责任说以目的行为论为基础, 认为违法性认识及其可能性是独立的责任构成要素

违法性认识与故意、过失并列的独立责任要素。代表学者：张明楷教授认为，违法性认识的可能性是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素，缺乏违法性认识的可能性意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。周光权教授认为, 故意犯的成立，要求有违法性认识，至少要有违法性认识的可能性，违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。

（二）围绕违法性认识的主要争论

1.违法性认识不要说

该学说主张——在立足于我国的刑事立法和司法实践的基础之上，只要求行为人对行为的社会危害性有明确的认识，并不要求具有违法性认识。认为刑法第14条犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。主要理由：一是知法推定，在“法律是最低限度的道德”的论断中蕴含了违背法律即违反道德的前提，刑事惩罚具有充分的道德批判色彩。二是担忧犯罪人以法律错误为借口逃避追究。

2.违法性认识必要说

该学说主张——知法推定的神话已经瓦解，对于不知法者动用刑罚，严重违反责任主义原则。自“97 刑法”修订至今，刑事立法迎来了一个激烈变动的时代，而变动的内容多属于法定犯，致使该类罪名保持着不断激增的态势，“违法性认识不要说”的立法基础首先发生了动摇。与此同时，民众权利意识的苏醒和各类社交媒体的监督也给司法实践带来了无形的压力，对一些有较大影响的案件判决的抵触乃至于愤怒正在瓦解司法权威的民意基础，这就促使法院在该类案件的判决中必须对于行为人不具备违法性认识的辩护做出回应（虽然司法实践目前绝大多数判决书仍采取的是“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人辩解或辩护意见不予采纳。”的立场）。

二、违法性认识错误（法律错误）

（一）表现形式

1.误以为自己的行为是违法犯罪，实际合法不构成犯罪，典型的如通奸。2.误以为自己的行为是合法的，实际是违法犯罪，例如行为人误以为幼女同意与之发生性关系不构成强奸罪。3.误以为自己犯的是A罪，实际是B罪，例如甲盗窃后为拼命掩护财物，抗拒周围群众的抓捕而使用了暴力的方式，此种情形甲由盗窃转化为抢劫。

（二）违法性认识错误的社会根源

为什么会产生违法性认识错误，彭文华教授在其论文《违法性认识错误的社会根源及其应对》中明确提出，违法性认识错误的社会根源主要包括两大原因：第一是信息分化，社会发展与阶层分化、贫富分化，使得信息作为一种稀缺资源在社会分配中逐渐展现出“马太效应”。信息分化导致了不同群体在信息资源占有量及信息资源获取渠道等方面的不同，加剧了人们对新鲜事物、行为规则和社会规范的认识差距。在刑法上，信息分化的直接反映便是不同个体对违法性认识的差异。在司法实践中，违法性认识错误的主体，往往是那些信息获取匮乏或者怠于获取信息的群体。从超标电动自行车醉驾入刑的实际案例来看，驾驶员的年龄普遍偏高，文化水平普遍偏低，大多从事边缘职业。

第二是不知法风险的分配与价值理念的博弈，彭文华教授认为，社会信息分化背景下产生了违法性认识错误问题，使刑法面临不知法风险的分配难题。如果将此风险完全分配给国家，则会给社会秩序带来巨大的维护成本与风险；如果将不知法风险完全分配给个人，则赋予了国民过重的注意义务，有损正义之嫌。因此，为了平衡规范主义与责任主义，国家还是在一定程度上将不知法风险分配给了民众，赋予民众一定程度的知法义务。

（三）违法性认识错误认定及法律后果

有的学者认为，违法性认识的错误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，只能减轻责任。车浩教授在其论文《法定犯时代的违法性认识错误》中有如下经典总结：认为对于不可避免的违法性认识错误，应当减轻或者免除处罚；对于可以避免的违法性认识错误，可以（当然也可以不）从轻处罚。具体如下表所示：

三、违法性认识对定罪量刑的影响

（一）涉枪支案

案例1.赵春华摆设射击摊案

基本案情：2016 年 8 月至 10 月 12 日间，赵春华在天津市河北区李公祠大街摆设射击摊进行营利活动。10 月 12 日 22 时，公安机关在巡查过程中发现并将其抓获，当场查获涉案枪形物 9 支及相关枪支配件、塑料弹，其中 6 支被鉴定为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。对此，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年零六个月，而天津市第一中级人民法院对该案依法予以改判，以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。

二审法院认为，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。该案引起了学界的广泛讨论，陈兴良教授认为，被告人是否发生了违法性认识错误，关键要看被告人是否认识到摆设射击气球的摊位具有违法性，而本案被告人的这种违法性认识并不存在。另外有的学者认为，我国的刑事立法与司法实践不承认违法性认识的独立出罪功能,既然司法实践虚置违法性认识的相关理论，不如在学理上扩张故意的认识范围，将对规范枪支的相关法规范作为故意的认识对象。也即，赵春华虽然对其持枪的社会意义具有一定认识，但这种认识并未达到追究故意责任的程度，因为当其主观上并不知道《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》时，难以将其手中的“枪”与非法持有枪支罪中的“枪支”等同起来，从根本上而言，其仍然缺少危害枪支管理秩序的认识，根据《刑法》第 14 条之规定，不能承认其犯罪故意。即对于故意的认定而言，单纯社会意义的认知仍不具有规范上的意义，必须同时将自己的行为对象涵摄入法规范内，方能满足故意的要求。

案例2.四川少年网购仿真枪案

基本案情：2014年7月，原审被告人刘大蔚通过互联网向台湾卖家购买24支枪形物被石狮海关缉私分局查获。经鉴定，该24支枪形物有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中20支具有致伤力，认定为枪支。泉州市中级人民法院于2015年4月30日作出一审刑事判决，认定被告人刘大蔚犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。刘大蔚不服，提出上诉。福建高院于2015年8月25日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

上述裁判发生法律效力后，刘大蔚父母以“刘大蔚没有走私故意，涉案枪形物不是刑法上的枪支，刘大蔚的行为没有达到需要刑法严惩的程度”为由，向福建高院提出申诉。福建高院再审认为，原审被告人刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，从台湾地区走私24支仿真枪，经鉴定其中20支为枪支，其行为已构成走私武器罪，且情节特别严重。刘大蔚虽不具有法定减轻处罚情节，但其尚未实际取得所购的24支仿真枪，枪支没有流入社会，社会危害性较小；涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，且不易于通过改制提升致伤力；本案没有证据证明刘大蔚购枪目的是为了进行非法活动，认定其以营利为目的的证据也不充分；其作案时刚满18岁，系初犯，且认罪态度好。福建高院再审认为，综合评估本案的社会危害性，坚持主客观相统一原则，确保罪责刑相适应，对刘大蔚可在法定刑以下判处刑罚。据此，对刘大蔚依法改判有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币32000元，该再审判决依法报请最高人民法院核准。

（二）“两轮电动车”能否等同“机动车”

案例1.交通肇事

案号：（2017）皖1225刑初258号

法院说理：

对于公诉机关关于被告人张宝刚的行为构成交通肇事罪的指控意见，本院综合评判如下：

第一，交通肇事罪属于行政犯，对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致，不能扩大解释；

第二，机动车管理的相关规定中，未涉及两轮电瓶车，通过事后鉴定涉案车辆属于机动车，从而倒推要求行为人有驾驶资格，有嫌事后的罪刑法定；

第三，公众难以认识到“超标”两轮电瓶车属于机动车，此类行为人往往不具有相关违法性认识。根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力，在国家既未对“超标”两轮电瓶车的法律属性作出明确规定，又未对其按照机动车进行管理的情况下，要求普通公众认识到“超标”两轮电瓶车属于机动车，既不现实，也不妥当，即行为人普遍不具有违法性认识，要求其承担不可预见的法律风险，明显缺乏期待可能性。

裁判结果：法院不认可公诉机关指控的交通肇事罪，以过失致人重伤罪定罪处罚，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

案例2.袁某酒后驾驶电动车构成危险驾驶罪

袁某酒后驾驶电动二轮车在行驶路途中被设卡执勤的民警查获，经检测袁某血样酒精浓度为183mg/100ml，同时其驾驶的电动二轮车也被认定是机动车。因此，犯罪嫌疑人袁某被指控构成危险驾驶罪。在庭审过程中，辩护人提出袁某在主观上有着不可避免的违法性认识错误，因为该地区对超标电动自行车的管理趋于混乱，政府也没有从源头上控制超标电动自行车进入市场，也未明确将超标电动自行车纳入机动车管理范畴。但法院最终认定袁某“应该认识到案涉车辆可能为轻便摩托车即机动车，醉酒驾驶案涉车辆可能构成犯罪，具有相当的违法性认识”。

(三)破坏环境资源保护

案例1.大学生闫啸天掏鸟窝案被判十年六个月

90 后大学生闫某是郑州一所职业学院的在校生，2014 年7月在家乡过暑假时，和朋友掏了家门口一个鸟窝，并将掏得的鸟在网上售卖。2015 年5月28日，新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪分别判处闫某、王某、贠某等三名被告人有期徒刑 10 年半、10 年和 1 年。

三名被告人均提出了上诉，主要理由是并不明知燕隼(被告人掏得的鸟) 属于国家保护动物。河南新乡市中级人民法院二审认为，贠某在百度贴吧上看到闫某发布出售燕隼的信息后，主动加闫某的 QQ 号码与其联系，商谈燕隼价格、交易地点等情况，这与后者供述的情节相一致，足以认定贠某在知道或者应当知道燕隼是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下而非法购买。闫某以及王某的供述能够与闫某本人发布的买卖燕隼的相关信息以及贠某供述内容予以印证。对上诉人的上诉意见，法院不予采信。最终二审驳回上诉，维持原判。

在此期间，公众舆论随着案情的不断披露由起初的愤怒不平转而支持法院判决，其中起到关键作用的就是“有人在网上贴出涉案人明知所逮燕隼是国家二级保护动物，且反复作案，出售所捕雏鸟牟利”的证据。

案例2.王某出售家养鹦鹉

2016 年 4 月初，王某将其孵化的 2 只小太阳鹦鹉以 500 元/只的价格卖给被告人谢田福。经鉴定，该 2 只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉( 人工变异种) 。随后，民警在其租住处查获 45 只珍贵、濒危的鹦鹉，经鉴定，该 45 只鹦鹉中有 35 只绿颊锥尾 鹦鹉( 人工变异种) 、9 只和尚鹦鹉和 1 只非洲灰鹦鹉。2017 年 4 月，深圳市宝安区人民法院一审以 非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王某有期徒刑五年，并处罚金人民币 3000 元。2018 年 3 月 30 日，深圳市中级人民法院二审以犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处上诉人王某有期徒刑二年，并处罚金人民币 3000 元。

正如某些学者所言，将野生与家养的鹦鹉同等定罪处罚的司法解释的立场确实难以为一般人所知，在这种情况下，即便行为人明知所买卖的鹦鹉受行政法规保护，也很难承认行为人此时存在刑事上的不法怀疑，可见其违法性认识必须被阻却。

案例3.冯某某非法狩猎罪

被告人冯某某为了保护其瓜地西瓜不被鸟啄，布置两张捕鸟粘网。民警查获时， 捕鸟网上共粘住鸟 30 只，其中 29 只已经死亡。经鉴定：这些鸟属于被保护的陆生野生动物。根据河南省相关规定，此时处于禁猎期。经审理，本院认为，被告人冯某某违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用的方法对国家禁止猎捕的动物进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，判决其非法狩猎罪，判处罚金人民币 3000 元【案号：（2014）滑刑初字第507号】。

法官在判决书中仅仅涉及事实的简单描述、客观行为或结果如何构成此罪， 基本不涉及行为人对相关法规以及禁猎期、禁猎区等是否知悉的论辩。另外，在笔者看来，冯某某为了西瓜不被鸟啄坏而布网的行为完全是正当行为，其完全不可能预见到有多少鸟和什么鸟最终落网，而法院最终让冯某某承担刑事责任是不尊重国民预见可能性的表现。

参考论文及专著：

1.陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第131-141页。

2.陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。

3.张明楷：《外国刑法纲要》(第二版) ，清华大学出版社2007 年版，第45-48 页。

4.周光权：《刑法公开课》（第2卷），北京大学出版社2020年版，第236-261页。

5.周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期，第165-175页。

6.车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期，第36-46页。

7.王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期，第180-194页。

8.彭文华、王付宝：《违法性认识错误的根源及其应对》，载《检察日报》，2021年2月2日第3版。

9.陈烨：《法定犯违法性认识必要说: 我国现行刑事立法框架下如何坚守》，载《政治与法律》2017年第7期，第49-59页。

10.谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，载《法学评论》2003年第3期，第22-30页。

11.陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。

12.吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》，载《清华法学》2009年第2期，第60-70页。

13.孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期，第702-724页。