2020-02-25

张华伟:疫情防控背景下企业的刑事风险

当前疫情的防控形势已逐渐向好,各地各类企业开始复工,在这一特殊时期,企业不仅面临日常的生产经营问题,还面临着如何根据疫情调整工作安排的任务,包括规避刑事风险的任务。为在疫情防控期间从严打击各类危害国家安全、社会安全和人民利益的违法犯罪行为,准确地适用法律,两高两部最近出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,提出要“依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。”因此,笔者就疫情防控期间几个风险较高罪名进行梳理,并就规避风险提出一些建议。


一、企业一般的刑事风险


(一)妨害传染病防治罪


疫情在全国蔓延之后,妨害传染病防治罪在媒体的报道中被屡屡提及。根据《刑法》第330条的规定,妨害传染病防治罪是指单位或个人违反传染病防治法的规定,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。妨害传染病防治行为所妨害防治的传染病是甲类传染病,但《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第49条规定,违反传染病防治法的规定,引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的应予立案追诉。而按甲类管理的传染病,该条第二款解释为“乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病”。2020年1月20日,国家卫健委发布公告称,经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防控制措施。因此从犯罪构成上来看,妨害传染病防治罪完全可以运用于本次疫情防控。


妨害传染病防治罪,主要有四种行为形式:(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。


由于2003年“非典”爆发时国家并未将其列入按甲类管理的传染病,而04年之后全国又未爆发大规模疫情,导致妨害传染病防治罪事实上在很长时期内处于沉睡状态。此次疫情爆发后,公开报道中,被以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查的也基本上是自然人,尚未见到单位被立案的报道。对于这样一个刚刚被“唤醒”的罪名,司法机关在行为的定性和尺度的把握上可能会存在一定的误区,因此企业在复工后应对此罪格外关注,笔者建议企业应严格按照当地政府的规定办理复工手续,提前采购防护及消毒用品,配合当地卫生防疫机构的工作,避免因复工不规范引起新冠肺炎的传播或传播风险。


(二)妨害公务罪


我国刑法并没有规定企业可以构成妨害公务罪,但企业经营者作为自然人却是可以构成该罪的。根据《刑法》第二百七十七条的规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的和在突发事件中阻挠红十字会工作人员依法履行职责的,构成妨害公务罪。该罪中的暴力、威胁方法要求的烈度相对较低,实践中使用起哄、推搡、拉扯等方式阻碍国家机关工作人员执法的,同样可以构成该罪(如河池市中院(2018)桂12刑终74号案)。杭州张某某涉嫌妨害公务罪案中,张某某不配合工作人员进行体温检测,并对工作人员推搡、脚踢,抓伤街道安监办主任,以脚踢、嘴咬方式抗拒民警执法,当日公安机关以涉嫌妨害公务罪对张某某立案侦查。


企业复工后可能需要配合行政部门完成一些防疫工作,企业经营者和员工需予以配合,不得阻挠,以免面临刑事责任。


二、从事生产类企业的刑事风险


(一)生产伪劣产品罪、生产不符合标准的医疗器械罪


根据公开的报道,目前与口罩生产销售有关的案件应该是被刑事立案较多的涉疫情类案件类型,因此笔者仅以口罩为例进行说明。疫情防控背景下,从事口罩等防护用品生产的企业应注意该两个罪名。国家卫健委推荐使用的口罩有四种,分别是:一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩。企业所生产的口罩不同,所遵循的质量标准和可能涉及的刑事风险也有所不同。


根据2017版的《医疗器械分类目录》,外科口罩和医用防护口罩在管理类别上属于第二类医疗器械,根据《刑法》第145条的规定,企业所生产销售的外科口罩和医用防护口罩应当符合“国家标准、行业标准”,现行有效的国家标准《医用防护口罩技术要求》(GB19083-2010)和行业标准《医用外科口罩技术要求》(YY0469-2004)分别是医用防护口罩和外科口罩所应遵循的标准。企业生产的医用防护口罩和外科口罩不符合相应标准的,则有可能构成生产不符合标准的医疗器材罪。


对于一次性使用医用口罩和KN95\N95及以上颗粒物防护口罩,其二者在刑法上的定位属于普通产品,从事此两类口罩生产的企业所可能涉及的刑事风险为生产伪劣产品罪。根据《刑法》第140条的规定,企业所生产销售的口罩存在以假充真、以次充好或者不符合《产品质量法》第二十六条第二款的质量要求等情况的,则有可能构成该罪。


笔者建议,从事口罩等防护用品生产的企业在疫情防控期间应格外注意产品质量的把控,遵守相关质量标准。


(二)无证生产医疗器械型非法经营罪


根据国务院《医疗器械监督管理条例》的规定,我国将医疗器械分为三类,从事第二、三类医疗器械生产的企业应取得医疗器械生产许可证,未经许可即从事生产的,有可能被追究刑事责任。如在成都市中院审理的(2017)川01刑终841号案中,被告人王某担任厂长的某公司在未取得医疗器械生产许可证的情况下生产避孕套(第二类医疗器械),从而被判处非法经营罪。这个案子虽然有些匪夷所思,但事实上这种风险确实是存在的。而且疫情期间急需的不少医疗用品都属于第二类医疗器械,比如医用防护口罩、玻璃和电子体温计、额温计、红外耳温计、紫外线消毒器等。笔者建议企业应取得相应的许可,暂时未取得相应许可的不得从事相关的生产活动。


(三)其他刑事风险


一些企业可能会在利益的驱使下从事药品的生产活动,如果企业未取得相应的许可,或者生产的药品存在质量问题,则将可能构成非法经营罪、生产假药罪、生产劣药罪等罪,而生产假药罪最高可判处死刑。


三、从事经营类企业刑事风险


(一)哄抬物价型非法经营罪


两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。近日出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》再次强调疫情防控期间哄抬防护用品、药品、其他涉及民生的物品的物价的以非法经营罪论处。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定,企业在疫情防控期间哄抬物价、谋取暴利的,只要其非法经营的数额达到50万元或者违法所得的数额达到10万元,实施这一行为的企业就将被追究刑事责任。


关于“哄抬物价”的具体表现方式,相关司法解释并未作出明确规定,不过国家发改委在2003年的《关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函》(发改价格[2003]135号)中对哄抬物价的行为方式进行了描述:在应对突发事件的特定时期有以下行为的,属于哄抬价格:(一)捏造、散布涨价信息,大幅度提高价格的;(二)生产成本或进货成本没有发生明显变化,以牟取暴利为目的,大幅度提高价格的;(三)在一些地区或行业率先大幅度提高价格的;(四)囤积居奇,导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。根据目前公开的报道,公安机关立案侦查的一些哄抬物价的非法经营行为,其行为模式主要为第二种,即在生产成本或进货成本没有发生明显变化的情况下大幅度提高价格,如广东廉江谭某某涉嫌非法经营案中(最高检发布的首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例),廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间,在天猫平台将一次性医疗口罩的价格涨到平时的12倍。谭某某因涉嫌非法经营罪被廉江市检察院批准逮捕。


非法经营罪被认为是“口袋罪”,其扩张性十分明显,在司法实践中司法机关扩大适用该罪已成常态,在疫情防控的背景下企业更应注意该罪的风险。笔者建议经营性企业,尤其涉及药品、防护品及民生物资供应的企业,如药店、超市等经营单位,在疫情防控期间应严格遵守《价格法》第十四条规定,避免企业经营陷入到刑事风险当中。


(二)无证销售医疗器械、药品型非法经营罪


根据《医疗器械监督管理条例》的规定,销售第三类医疗器械需取得经营许可证,无证销售第三类医疗器械能否构成非法经营罪在理论界是存在争议的,但在实践中却是存在因为销售第三类医疗器械被判处非法经营罪的案件。如刘洋明月等非法经营案中(上海市一中院 (2018)沪01刑终394号 ),刘洋明月经营的某公司未经许可销售“美瞳”及护理用液,而被法院认定构成非法经营罪。


同样的,我国《药品管理法》也规定从事药品的批发、零售需取得经营许可证,同时两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条也规定,未取得药品经营许可证非法经营药品的,以非法经营罪论处。通过网店销售药品的也应取得相应的许可。


笔者建议打算从事销售药品和医疗器械的企业应向相关主管部门申请经营许可证,暂时不能取得的,建议从事销售第一、二类医疗器械等管制较松的产品。


(三)销售伪劣产品罪、销售不符合标准的医疗器械罪


正如上文提到的,口罩依其使用功能被分为普通产品和医疗器械,同样,企业销售的口罩时也需符合相应的质量要求和标准。销售伪劣产品罪和销售不符合标准的医疗器械罪均要求销售者明知其销售的产品、医疗器械为伪劣产品和不符合标准的医疗器械,销售企业明知其销售的口罩存在质量问题仍销售的将可能构成此两罪。如浙江省疫情期间首例销售不符合标准的医用器械案中,被告人周某、卢某通过微信购进口罩,在明知口罩系三无产品,存在明显质量问题的情况下,仍以医用口罩对外销售,长兴法院认为二人构成销售不符合标准的医疗器械罪。


笔者建议从事防护产品销售活动的企业应规范进货渠道、把控进货质量,不虚假宣传产品不具备的功能。


(四)从事保健品销售的企业需特别注意的问题


保健品在我国消费者群体中多被追捧,目前网络上出现一些吃某些保健品可以预防新冠肺炎的谣言,从事保健品销售的企业应特别注意的几个问题:1.保健品不属于药品,而属于特殊食品,但从事保健品销售活动同样需取得经营许可证,否则将可能构成非法经营罪;2.不得将保健品宣称具有治疗功效,如网上传播的吃燕窝可以治疗新冠肺炎的谣言,否则将有可能构成销售假药罪;3.销售的“保健品”不具有保健功效的,将可能构成诈骗罪。


四、提供网络服务类企业的刑事风险


根据《刑法》第二百八十六条之一的规定,该罪所规制的主体为“网络服务提供者”,网络服务提供者指的是:1.网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;2.信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;3.利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。通俗的讲,只要是面向用户,通过互联网提供服务的企业都有可能构成本罪。


提供网络服务的企业构成该罪有多种情形,在目前的疫情防控背景下该类企业最应关注的虚假疫情信息,即谣言在其运营的网站、媒体或软件上传播的情形。疫情发生后,互联网上流言四起,严重干扰人们抗击疫情的工作,有些谣言甚至在攻击党和政府,其社会危害性不可谓不大。作为互联网服务的提供者,本身也应当承担起打击谣言这一安全管理义务,因此,当网信、电信、公安等部门书面要求互联网服务提供企业采取改正措施而该企业未按要求改正,从而导致谣言数量、传播数量和点击次数达到法定条件的,该企业将构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。


为避免此类风险,笔者建议互联网服务提供企业遵守《网络安全法》的相关规定,对其用户发布的不实信息及时采取措施,防止不实信息进一步传播;设置相关投诉举报制度,及时处理被举报的信息。对自己不能发现但监管部门已经责令整改的,更应及时按照监管部门的要求履行管理义务。另外,笔者还建议有条件的企业可以参照《微博客信息服务管理规定》第十一条的规定,建立健全辟谣机制或平台,发现用户发布、传播谣言或不实信息的,主动采取辟谣措施,以最大限度降低自己的监管风险。


另外,企业除了防止自身的刑事风险外,还需注意被犯罪行为侵害的风险,比如最近出现一些复工企业被诈骗的案例,如浙江慈溪的一家企业为准备复工,在微信群上购买口罩,在支付20万元货款后被对方拉黑。